«Equal treatment in the EU? Bye, bye» (La incidencia en seguridad social de la Decisión del Consejo Europeo sobre nuevo régimen para el Reino Unido en la Unión Europea)

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I. Consideraciones generales

Con la finalidad de evitar el denominado «Brexit»¹, los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados de la Unión Europea (UE) adoptaron una serie de conclusiones² en el marco del Consejo Europeo³, celebrado los días 18 y 19 de febrero, dentro del denominado «nuevo régimen para el Reino Unido en la Unión Europea»,mediante el que se pretende solucionar, de conformidad con los tratados de la Organización⁴, las cuestiones planteadas por dicho Estado a las instituciones comunitarias⁵ y establecer, de esta forma, un nuevo encaje del Reino Unido dentro de la Unión, cuya efectividad se producirá cuando el Gobierno de ese Estado informe al Secretario General del Consejo del Reino la decisión de ese país de seguir siendo miembro de la UE.

La Decisión del Consejo Europeo aborda varios temas, como son los de:

1. Gobernanza económica (Sección A)⁶;
2. competitividad (Sección B)⁷;
3. soberanía (Sección C);
4. prestaciones sociales y libre circulación (Sección D), y
5. aplicación y disposiciones finales.

Sin perjuicio de los efectos de las conclusiones acordadas en el Consejo Europeo en los diferentes ámbitos, en este  trabajo se pretende analizar, de forma sintética, las consecuencias de la Decisión de febrero de 2016, respecto de los sistemas de Seguridad Social y, en especial, si la misma afecta o no a determinados principios que constituyen ejes básicos de la UE, especialmente, el de igualdad de trato y supresión de cualquier discriminación basada en la nacionalidad o en la residencia.

Por ello, se va a proceder a analizar el contenido de la Sección «D» de la Decisión, referida a «prestaciones sociales y libre circulación», en dos aspectos básicos recogidos en la misma: las prestaciones sociales de subsistencia y las prestaciones familiares.

II. Síntesis del contenido de la Sección «D» (prestaciones sociales y libre circulación) de la Decisión del Consejo Europeo, de 18 y 19 de febrero de 2016, en relación con las prestaciones de seguridad social

1. El efecto de la libre circulación de personas en las prestaciones sociales

Aunque se parte de la consideración de que la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión es una parte integrante del mercado interior que implica, entre otras cosas, el derecho de los trabajadores de los Estados miembros a aceptar ofertas de empleo en cualquier lugar de la Unión, sin embargo se constata que las diferencias entre los sistemas de Seguridad Social y, en especial, el nivel de prestaciones en unos y otros pueden implicar movimientos de población, no con la finalidad de búsqueda de un trabajo, sino únicamente con el objetivo de beneficiarse de esas prestaciones sociales.

Ante tal situación, se considera legítima una actuación tendente a establecer medidas que limiten los flujos de trabajadores de una escala tal que generen efectos negativos tanto para los Estados miembros de origen como para los de destino, pero siempre con el límite de no crear discriminaciones directas o indirectas injustificadas, a cuyo fin, y en base a las «inquietudes manifestadas en este ámbito por el Reino Unido»,las mismas han de ser tenidas en cuenta con vistas a la futura evolución de la legislación de la Unión y del Derecho nacional pertinente, considerando, al tiempo, que los Estados miembros tienen derecho a definir los principios fundamentales de sus sistemas de seguridad social, disfrutando de un amplio margen discrecional para determinar y ejecutar sus políticas sociales y de empleo, incluyendo el establecimiento de condiciones para el acceso a las prestaciones sociales, que pueden llegar a limitar, en ocasiones, la libre circulación, con medidas proporcionales al interés legítimo perseguido, entre el que se encuentra evitar el riesgo de poner en peligro gravemente la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social.

Con base en ello y teniendo en cuenta, además, los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), se pueden imponer condiciones particulares en relación con determinadas prestaciones para velar por la existencia de un vínculo real y efectivo entre la persona afectada y el mercado laboral del Estado miembro de acogida, tanto:

1. Respecto de las personas no activas, ya que, conforme al artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)⁸, su derecho a la libre circulación y a la residencia en el Estado de acogida depende de que disponga, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para el sistema de asistencia social del Estado miembro de acogida, y de que dispongan de un seguro de enfermedad con cobertura total, de modo que los Estados miembros pueden rechazar peticiones de asistencia social formuladas por ciudadanos de otros Estados miembros que no disfruten de un derecho de residencia o que tengan autorización de residir en su territorio únicamente para buscar empleo.
2. Pero, además, en el objetivo de evitar las consecuencias del factor de atracción derivado del régimen de prestaciones vinculadas al ejercicio de una actividad profesional en un Estado miembro, se prevé la implantación de un mecanismo de alerta y salvaguardia, de forma que, produciéndose una situación excepcional de flujos de entrada de trabajadores pertenecientes a otros Estados, el Estado de acogida puede solicitar de las instituciones comunitarias la posibilidad de restringir el acceso a determinadas prestaciones, cuando esa situación excepcional sea prolongada y tenga efectos en el equilibrio del sistema de la seguridad social o en el funcionamiento adecuado de los servicios públicos, restricción que alcanzaría a los trabajadores de la UE que lleguen por primera vez a ese Estado, durante un periodo total de hasta cuatro años desde el inicio del empleo y con un máximo de siete años.

2. La eventual modificación de la exportación de prestaciones

Sin que tenga relación directa con el ámbito de las prestaciones de subsistencia, en la Decisión del Consejo Europeo también se prevé que por la Comisión, una vez que tenga vigencia aquella, se presente una propuesta de modificación del Reglamento 883/2004⁹, con el objetivo de permitir a los Estados miembros, en lo que respecta a la exportación de prestaciones por hijos a un Estado miembro distinto de aquel en el que reside el trabajador, indexar dichas prestaciones a las condiciones del Estado miembro en el que reside el hijo, condiciones en las que, a juicio de la Comisión, se incluirían el nivel de vida y el nivel de las prestaciones por hijo aplicables en el Estado Miembro de residencia¹⁰.

Aunque esta «indexación» únicamente afectaría, en un principio, a las nuevas peticiones formuladas por los trabajadores tras la entrada en vigor del nuevo Reglamento, a partir del 1 de enero de 2020, todos los Estados miembros podrán hacer extensiva la indexación a prestaciones reconocidas anteriormente.

III. Consecuencias de la Decisión del Consejo Europeo, de 18 y 19 de febrero de 2016, en relación con las prestaciones de seguridad social a las que pueden tener derecho los que, en razón del trabajo, pasan a residir, de forma temporal o definitiva, en otro Estado miembro

1. Planteamiento general

Del contenido de la Sección «D» de la Decisión del Consejo Europeo, de 18 y 19 de febrero de 2016, se desprende que su aplicación y desarrollo va a incidir de forma importante en el ámbito de las prestaciones de Seguridad Social y/o de protección social, afectando, de esta forma, a dos principios básicos del funcionamiento de la UE, como son el de igualdad¹¹ y el de no discriminación¹², así como a otro de los aspectos básicos de los mecanismos de coordinación de los sistemas de seguridad social, cual es el de la exportación de los derechos generados en el país de empleo, seguro o residencia, cuando el trabajador o sus familiares pasan a residir o residen en otro Estado miembro.

Aunque, en relación con las denominadas «prestaciones de subsistencia», ha de tenerse en cuenta que, en la actualidad, ya existe la posibilidad de los Estados (con base en los pronunciamientos del TJUE, como se analiza en el apartado siguiente) para establecer restricciones, respecto al acceso de tales beneficios, a las personas no activas o en búsqueda de empleo, nacionales de otros Estados, sin embargo la cuestión del «nivel de exportabilidad»de las prestaciones familiares por hijo, cuando los menores residan en un Estado diferente de aquel en que se genera el derecho, va a tener un efecto directo sobre el ámbito de cobertura social de las familias de aquellos trabajadores/pensionistas de un Estado miembro, cuyos hijos residen en otro Estado diferente al de la prestación de servicios o de aquel que reconoció la correspondiente prestación.

2. Las restricciones en el acceso a las prestaciones sociales de «subsistencia»

2.1. Aunque el artículo 18 del TFUE prohíbe la discriminación en razón de la nacionalidad, en el ámbito de los Tratados, sin embargo prevé la existencia de disposiciones particulares previstas en los mismos que puedan limitar la aplicación del principio anterior, disposiciones entre las que se encuentra la Directiva 2004/38/CE conforme a la cual, si bien se prevé¹³ que todos los ciudadanos de la Unión que residan en el Estado miembro de acogida, en base precisamente de la propia Directiva, gozan de igualdad de trato respecto de los nacionales de dicho Estado en el ámbito de aplicación del Tratado (beneficio que se extiende a los  miembros de la familia), durante los primeros tres meses de residencia o, si procede, el período más largo establecido en la letra b) del apartado 4 del artículo 14¹⁴, el Estado miembro de acogida no viene obligado a conceder el derecho a prestaciones de asistencia social¹⁵, ni está obligado, antes de la adquisición del derecho de residencia permanente, a conceder ayudas de manutención consistentes en becas o préstamos de estudios, incluidos los de formación profesional, a personas que no sean trabajadores por cuenta ajena o propia, personas que mantengan dicho estatuto o miembros de sus familias.

Además, en el caso de ciudadanos de la UE que no ejerzan una actividad económica, en la situación de demandantes de empleo, cuyo período de residencia sea superior a los tres meses, pero inferior a los cinco años¹⁶, solo pueden obtener la residencia¹⁷ cuando acrediten contar con medios de subsistencia y un seguro médico, tanto para ellos mismos como para los miembros de la familia que se desplacen, de modo que, en caso de incumplimiento, no pueden reclamar la igualdad de trato con los nacionales, ni ser beneficiarios de las prestaciones asistenciales condicionadas a residencia, todo ello con el objetivo de impedir que dichos ciudadanos, cuanto no ejerzan una actividad económica, utilicen el sistema protector asistencial del Estado de acogida para garantizar su subsistencia.

 2.2. Estas restricciones tendentes a evitar el denominado «turismo social» en la UE¹⁸ han sido «refrendadas» por el propio TJUE¹⁹ en una serie de sentencias, cuyos argumentos se pueden sintetizar en lo siguiente:

• El artículo 24 de la Directiva 2004/38/CE no se opone a la normativa de un Estado en virtud de la cual se excluya a nacionales de otros Estados miembros de determinadas prestaciones especiales en metálico no contributivas, aunque tales prestaciones se reconozcan en la misma situación a los nacionales del Estado de acogida, en la medida en que los nacionales de los otros Estados no disfruten del derecho de residencia, conforme a las exigencias de dicha Directiva en el mencionado Estado de acogida²⁰.
• A la conclusión anterior no se opone el hecho de que la naturaleza de las «prestaciones sociales de subsistencia» sea la de prestaciones especiales en metálico no contributivas y, por tanto, contenidas en el ámbito de aplicación del Reglamento 883/2004, sobre coordinación de las legislaciones de Seguridad Social (arts. 3 y 70), por lo que resulta de aplicación el artículo 4 del mismo²¹.
• Las restricciones en el acceso a las prestaciones sociales de subsistencia no se oponen a lo establecido en los artículos 1, 20 y 51 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea²², puesto que, a juicio del TJUE, solo puede interpretar el Derecho comunitario dentro de los límites de su competencia, por lo que no puede extender esa competencia a la Carta, teniendo en cuenta que, conforme a los artículos 6 y 51, la entrada en vigor de la misma no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y sus preceptos se dirigen solamente a los Estados miembros, cuando apliquen el Derecho de la Unión.

2.3. En síntesis, conforme a la jurisprudencia del TJUE, que ya se puede considerar consolidada, un Estado miembro puede excluir a los nacionales de otros Estados miembros de determinadas prestaciones sociales, como son las denominadas «prestaciones sociales de subsistencia» o «prestaciones en metálico de carácter no contributivo», aunque a las mismas les puedan ser de aplicación las disposiciones de coordinación de las legislaciones de seguridad social, por cuanto que, con carácter general, la residencia en Estado de acogida se condiciona, salvo los tres primeros meses, a que se disponga de recursos suficientes y de un seguro médico.

Pero, además, dado que en el periodo de los tres primeros meses el derecho de estancia de tales personas en cualquier territorio de la Unión es incondicionado, sin más formalidad que la de estar en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válido, y sin que se pueda exigir a aquellas la acreditación de que cuenten con medios de subsistencia suficientes y con una cobertura médica personal, los Estados miembros están autorizados para denegar a dichos ciudadanos toda prestación de seguridad social de «subsistencia» o de asistencia social durante los tres primeros meses, a fin de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social, y sin que dicha denegación presuponga un examen de la situación individual de la persona de que se trate.

Las sentencias señaladas tienen fuertes consecuencias respecto de nacionales de Estados del Sur y Este de Europa que ejercen su derecho a la libre circulación, puesto que, aunque la misma no implique una restricción del derecho al ejercicio de dicha libertad (básica en la UE), sin embargo podrá limitarla de hecho, en cuanto veda a esos nacionales el acceso a determinadas prestaciones que, por el contrario, sí se otorgan a los nacionales del Estado de acogida que se encuentren en la misma situación.

2.4. Partiendo de los criterios del TJUE, en la aplicación del Derecho comunitario en relación con el derecho a la residencia y a la libre circulación de los ciudadanos no activos o en búsqueda de empleo, en relación con el acceso de los mismos, o sus familiares a cargo, a las prestaciones de subsistencia o de asistencia social [estén o no dentro del campo de aplicación de las normas de coordinación de las legislaciones de seguridad social (Reglamentos 883/2004 y 987/2009)], las conclusiones contenidas en la Decisión del Consejo Europeo se sitúan en el mismo objetivo de restricción en la aplicación de los derechos sociales, si bien las mismas se extienden no solo a los ciudadanos no activos, sino también a los trabajadores en búsqueda de empleo, ampliando, de igual modo, el período de exclusión, ya que, conforme a estas conclusiones, con base en la propuesta de modificación del Reglamento (UE) nº 492/2011²³:

1. Con el objetivo de evitar los efectos del factor de atracción del régimen de prestaciones vinculadas al ejercicio profesional en un Estado, se prevé la implantación de un «mecanismo de alerta y garantía» que responda a situaciones de flujo de entrada de trabajadores en un Estado miembro, procedentes de otros Estados, de una magnitud excepcional durante un período prolongado, incluyendo aquellas que sean resultado de políticas del pasado a raíz de ampliaciones anteriores de la UE²⁴.
2. Si un Estado desea acogerse a dicho mecanismo, ha de notificar a la Comisión y al Consejo la existencia de tal situación excepcional y que la misma afecta a aspectos esenciales de su sistema de seguridad social, comprendiendo dentro del mismo a las prestaciones vinculadas al ejercicio de una actividad profesional, que dan lugar a dificultades graves y con probabilidades de persistir en el mercado laboral o que generen una presión excesiva para el funcionamiento adecuado de sus servicios públicos.
3. Una vez analizada la notificación y la motivación expuesta por el Estado, el Consejo de la UE, a propuesta de la Comisión, puede autorizar a aquel a restringir el acceso a las prestaciones no contributivas, vinculadas al ejercicio de una actividad profesional, incluidos los trabajadores que lleguen por primera vez al Estado de acogida.
4. El período de exclusión se extiende durante un periodo total de hasta cuatro años desde el inicio del empleo, y con un máximo de siete años.
5. Por último, se recogen dos precisiones adicionales: una, de mandato a los representantes de los Estados miembros, en su calidad de miembros del Consejo de la UE, para acometer de manera prioritaria los trabajos relacionados con la tramitación de la propuesta legislativa que elabore la Comisión, en orden a posibilitar la adopción de la misma en el menor tiempo posible; y, la segunda, de cautela, de manera que las medidas que puedan aplicarse en relación con la modificación legislativa no den lugar a que trabajadores de la UE puedan recibir un trato menos favorable que los nacionales de terceros países, en una situación comparable²⁵.

2.5.  Como se deduce de los párrafos anteriores, la implantación de los mecanismos de restricción de los trabajadores, que lleguen por primera vez a un Estado miembro, a determinadas prestaciones sociales está determinada por la aplicación de determinados condicionantes basados en conceptos «indeterminados», de modo que en la disposición normativa que se apruebe deberá definirse expresamente (a fin de evitar posteriores problemas de interpretación):

1. Qué se considera un flujo de entrada de magnitud excepcional.
2. Cuál debe ser el período en que se produzca ese flujo de entrada excepcional para que tenga la consideración de «prolongado».
3. Cuáles son los aspectos esenciales del sistema de seguridad social que se verían afectados por la situación excepcional de flujo de entrada.
4. Cómo se mide la presión excesiva de ese flujo de entrada respecto del funcionamiento de los servicios públicos o cómo se determina el carácter adecuado de ese funcionamiento.

De todas formas, una vez que entre en vigor la modificación del Reglamento 492/2011, con base en la propuesta de la Comisión²⁶, se producirá una ruptura importante de determinados principios en que se basa el funcionamiento de la UE, como son los de igualdad y de no discriminación basada en la nacionalidad²⁷, ya que determinados trabajadores (aquellos que lleguen por primera vez a un Estado) no tendrán, por un tiempo –que puede llegar a los 4/7 años–, a las mismas prestaciones que sí disfrutan los nacionales de ese mismo Estado, una vez que el primero haya decidido poner en marcha el «mecanismo de alerta y salvaguardia» y el mismo sea aceptado por el Consejo de la UE, a propuesta de la Comisión.

2.6. Pero, además, en algunos casos el uso del «mecanismo de alerta» y, en consecuencia, la restricción en el acceso a las prestaciones no contributivas vinculadas al ejercicio de una actividad profesional, puede ya aplicarse en algún Estado, sin necesidad de esperar a la entrada en vigor de la modificación del Reglamento 492/2011, como es el caso del Reino Unido²⁸, ya que la Comisión admite, dada la índole de la información facilitada por dicho Estado, que la situación excepcional (que el  mecanismo de salvaguardia pretende solucionar) ya existe en el Reino Unido, por lo que está justificado que el mismo lo active con plena expectativa de obtener su aprobación.

De darse esta situación de activación (a la que ya la Comisión anticipa una total aprobación por las instituciones comunitarias), los trabajadores españoles (como los nacionales de otros Estados) que, por primera vez, lleguen al territorio del Reino Unido en búsqueda de empleo tendrán vedado, de forma temporal (4 años) el acceso a las prestaciones no contributivas ligadas a la actividad profesional o al empleo, denegación que no se produce en relación con los nacionales de ese Estado.

3. La problemática de la exportación de las prestaciones de seguridad social por hijo a cargo en el ámbito de la Unión Europea

3.1. La regulación de la exportación de las prestaciones familiares en la normativa de coordinación de las legislaciones de seguridad social

3.1.1. En  el marco de la libre circulación de las personas dentro del ámbito de la UE, y con la finalidad de contribuir a la mejora del nivel de vida de las personas y a la defensa de los derechos y expectativas de derechos de seguridad social, se prevé la coordinación de las normas de seguridad social de los Estados miembros, normas que, sin modificar la estructura y la regulación de cada uno de los sistemas, ponen en común los mismos, en orden a  garantizar, en materia de seguridad social, determinados principios, como son los de igualdad de trato, determinación de la legislación aplicable, conservación de los derechos en curso de adquisición, mantenimiento de los derechos adquiridos (con independencia de lugar de residencia del beneficiario), así como la colaboración administrativa entre organismos e instituciones de seguridad social con el objetivo de facilitar a los trabajadores, sus familiares y ciudadanos en general, el ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones. 

Con dicho objetivo y partiendo de las previsiones del artículo 48 del Tratado de la Unión Europea²⁹, el Reglamento 883/2004³⁰ contiene las reglas de coordinación de las legislaciones de la seguridad social de los Estados miembros de la UE, así como del Espacio Económico Europeo (Islandia, Liechtenstein y Noruega) y Suiza, conformando una regulación compleja pero que permite alcanzar los objetivos antes indicados para cualquier trabajador o sus familiares y en el ámbito del territorio de la UE, así como de los demás Estados a los que le resulta de aplicación el Reglamento.

3.1.2. Uno de los principios básicos de las reglas comunitarias de coordinación de las legislaciones de Seguridad Social consiste en la denominada «exportación de las prestaciones», de manera que, con carácter general,³¹ causada una prestación económica de Seguridad Social por una persona, en un Estado miembro y conforme a su legislación, esa prestación puede percibirse en otro Estado miembro en el que haya establecido su residencia el interesado.

Este principio de exportabilidad también se aplica a las denominadas «prestaciones familiares» (con especial incidencia en las prestaciones por hijo a cargo), de modo que un trabajador puede causar derecho a esas prestaciones, en razón de su actividad profesional (por cuenta ajena o por cuenta propia) en un Estado miembro, o por ser titular de una pensión en ese Estado, por los hijos a cargo, aunque esos hijos residan en un Estado miembro diferente del que es responsable del reconocimiento y pago de la prestación, sin que esa circunstancia –la residencia en otro Estado– implique una restricción de los derechos correspondientes.

3.1.3. No obstante, la regulación de la «exportabilidad de las prestaciones familiares» ha venido siendo un tema de fuerte complejidad, tanto por su especificidad como por la eventual concurrencia de derechos a esas prestaciones conforme tanto a la legislación del Estado competente como, en su caso, por el Estado de residencia de los miembros de la familia del trabajador o del pensionista.

Para dar solución a la problemática que venía planteando la regulación de las prestaciones familiares y evitar la concurrencia de derechos, el Reglamento 883/2004³² estableció determinadas normas de prioridad sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones familiares en los casos en que los miembros de la familia del trabajador o pensionista residían en un Estado miembro diferente, reglas de prioridad que, en síntesis,  son las siguientes:

1. Como regla general cualquier persona tiene derecho a prestaciones familiares con arreglo a la legislación del Estado miembro competente (en el que lleva a cabo su actividad o del que es titular de pensión), prestaciones que se extienden a los miembros de su familia que residan en otro Estado miembro, como si residieran en el Estado miembro competente. Asimismo, los titulares de pensiones tienen derecho a prestaciones familiares con arreglo a la legislación del Estado miembro competente respecto de sus pensiones.
2. Pudiera suceder que concurran varios derechos a prestaciones familiares, como es el caso en que los padres de los menores a cargo trabajen en diferentes Estados, en los casos de que el padre/padres sean titulares de pensión en diferentes Estados o, por último, en los  supuestos en que el derecho a prestaciones familiares, tanto en el Estado en el que se realice la actividad profesional o se tenga derecho a pensión como en el Estado de residencia de los menores, se base en la residencia. En todos estos casos, el artículo 68 del Reglamento 883/2004 establece las siguientes reglas de prioridad:
   
   
   • En el caso de que el derecho a la prestación familiar se base en el empleo (por cuenta ajena o por cuenta propia), tanto en uno de los Estados miembros como en el Estado de residencia de los miembros de la familia, las prestaciones familiares de los hijos a cargo corresponden al Estado en el que residan esos miembros de la familia, siempre y cuando uno de los cónyuges trabaje allí. Si no es el caso, las prestaciones corren por cuenta del Estado en el que se paguen las prestaciones de mayor cuantía.
   • Si el derecho a las prestaciones familiares se basa en la pensión reconocida en ambos Estados (en el del ejercicio de la actividad, como en el de la residencia de los menores), las prestaciones por hijo a cargo corren por cuenta del Estado en el que residan aquellos, siempre que ese país sea uno de los que pague la pensión. Si no es el caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo serán por cuenta del Estado en el que más tiempo haya estado asegurado (si la pensión se basaba en la actividad previa) o residido (si la pensión se basaba en la residencia).
   • Por último, si el derecho a las prestaciones familiares está basado, tanto en el Estado en que se ejerce la actividad o se es titular de la pensión, como en el Estado de residencia de los hijos a cargo, en el hecho de la residencia, es responsable de las prestaciones el Estado en el que residan los hijos.
   • En todo caso, si las prestaciones que se reciben en el Estado «prioritario», conforme a las reglas anteriores, son de menor cuantía que la que correspondería al país en que se ejerce la actividad o del que se es titular de una pensión, este último Estado viene obligado a pagar un complemento equivalente a la diferencia entre ambas prestaciones, complemento que no es obligatorio en los supuestos en que el derecho a las prestaciones está basado, en los dos Estados concurrentes, exclusivamente en la residencia.

En el cuadro siguiente, se recoge de forma muy sintética el resultado de las reglas de prioridad y reconocimiento de las prestaciones familiares por hijo a cargo, en caso de concurrencia de derechos, en los casos de residencia de los hijos a cargo en territorio español.

3.2.  La propuesta de modificación de la «exportabilidad» de las prestaciones familiares por hijo a cargo

Aunque no esté relacionado directamente con la cuestión planteada sobre la incidencia en los sistemas de protección social de los flujos de entrada de trabajadores, de fuerte magnitud, que da lugar a la justificación de las restricciones en el ámbito de las «prestaciones sociales de subsistencia» y, conforme a un dicho popular, «aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid», en la Sección «D» de la Decisión del Consejo Europeo que se comenta se mandata a la Comisión para que, una vez surta efectos esa Decisión, presente, para su tramitación conforme a los procedimientos legislativos, una propuesta de modificación del Reglamento 883/2004, en base a los siguientes objetivos:

1. La modificación afectará a la cuestión de la exportación de las prestaciones por hijo, cuando los mismos residan en otro Estado diferente a aquel en que el trabajador ejerce su actividad.
2. La posibilidad de que las prestaciones queden indexadas (¿se adecúen en sus importes?) a las condiciones del Estado miembro en que residan los hijos menores. En tal sentido, en la «Declaración de la Comisión sobre la indexación de las prestaciones por hijo a cargo esportadas a los Estados miembros distintos de aquel en que resida el trabajador» (Anexo V), la Comisión considera que, entre las condiciones de adecuación, se incluye el nivel de vida y el nivel de las prestaciones por hijo a cargo aplicables en el Estado de residencia de los hijos.
3. En un primer momento, estas reglas se aplicarán solamente a las nuevas peticiones que se formulen por los trabajadores de la UE, en el Estado de acogida, en relación con los hijos menores residentes en otro Estado.
4. A partir del 1 de enero de 2020, todos los Estados miembros de la UE pueden hacer extensiva la indexación (determinación de la cuantía de las prestaciones por hijo a cargo en función, entre otros parámetros, de los importes del Estado de residencia de los hijos a cargo), respecto de prestaciones familiares que ya estuviesen reconocidas antes de la entrada en vigor del nuevo Reglamento.
5. Por último, y a modo de cautela, se efectúa la declaración de que no es intención de la Comisión la de proponer que el futuro sistema de indexación de las prestaciones por hijo a cargo se extienda a otras prestaciones exportables, como son las pensiones de jubilación.

3.3. Consecuencias para los trabajadores españoles (al igual que para otros trabajadores de otros Estados) que trabajen en un Estado de la Unión Europea, respecto de las prestaciones por hijo a cargo residentes en España (o en el Estado de origen)

3.3.1. Una vez que entre en vigor la propuesta de modificación del Capítulo 8 («Prestaciones familiares») del Reglamento n.º 883/2004, van a verse alteradas las reglas de exportación de las prestaciones por hijo a cargo, así como las cuantías recibidas por los trabajadores que, residiendo en un Estado, en el que ejerzan una actividad y estén incorporados al correspondiente sistema de seguridad social, tengan hijos residiendo en el Estado de origen (por ejemplo, España).

Frente a las reglas actuales –que se han reflejado en el apartado 3.1 anterior– las prestaciones familiares por hijo que se exporten a los Estados de residencia de los hijos a cargo pueden verse reducidas con base en la aplicación del mecanismo de indexación, es decir, de adecuación de las cuantías de aquellas al nivel de vida del Estado de residencia de los hijos, así como a los importes de las prestaciones por hijo a cargo que se pagan en  ese Estado.

Con esta fórmula se quiere dar solución al debate que se venía planteando en el marco de las instituciones comunitarias respecto de la cuestión de las prestaciones por hijo a cargo³³ y su exportabilidad, cuando los hijos a cargo residen en un Estado diferente del Estado en que el progenitor ejerce su actividad, debates en los que se han venido reflejando tres posiciones diferentes, consistentes, la primera de ellas, en el mantenimiento del estatus actual (es decir, la exportación, en los términos del Reglamento 883/2004); otra, que se dirige a restringir o denegar la exportación de esas prestaciones, en los supuestos indicados; y, un tercera intermedia, que parte de la posibilidad de exportar las prestaciones por hijo a cargo pero adecuando (es decir, reduciendo) sus cuantías a las condiciones e importes de prestaciones similares en el Estado de residencia, alternativa que es la que, en definitiva, se recoge en la Decisión del Consejo Europeo, de 18 y 19 de febrero de 2016.

3.3.2. Dadas las fuertes diferencias de importes de las prestaciones familiares contenidas en las legislaciones de Seguridad Social existentes en los distintos Estados de la UE, es fácil comprobar los efectos para los trabajadores que ejercen una actividad en un Estado, respecto de las prestaciones por hijo a cargo, cuando los mimos residan en el país de origen, y los importes de  las prestaciones exportadas no sean equivalentes a las que se recibirían en el Estado de empleo, sino conforme a las establecidas en el Estado de residencia de los menores.

En el cuadro siguiente, se recogen los importes mensuales (en 2014) de las prestaciones por hijo a cargo en algunos Estados de la UE, así como en Noruega o Suiza (a los que resultan de aplicación las normas comunitarias de coordinación de las legislaciones de Seguridad Social) a los que pueden desplazarse, en razón del trabajo, ciudadanos españoles, en relación con las cuantías de las prestaciones española³⁴.

3.3.3.  De las cifras reflejadas en el cuadro anterior puede deducirse cuál sería el impacto en el nivel de las prestaciones por hijo a cargo, en los casos de personas de nacionalidad española que fueran a realizar un trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia a alguno de los Estados que se reflejan en el mismo y tuviesen hijos a cargo que residiesen en España, si la indexación de esas prestaciones, tomando en consideración las indicaciones de la propia Comisión, se efectuase en función del nivel de vida de España, y tomando en cuenta la cuantía de las prestaciones por hijo a cargo vigentes en este último país. En algunos casos, esas cuantías se podrían ver reducidas en más de un 90 %.

En relación con la propuesta que ha de presentar la Comisión, en función del mandado contenido en la Sección «D» de la Decisión del Consejo Europeo, de 18 y 19 de febrero pasado, surgen algunas consideraciones adicionales:

1. Aunque se prevé que la indexación solo se aplique a las prestaciones por hijo a cargo que surjan a partir de la fecha de entrada en vigor del Reglamento que modifique el Reglamento 883/2004, sin perjuicio de que, a partir del 1 de enero de 2020, los Estados, de forma voluntaria, puedan extender ese mecanismo a las prestaciones causadas anteriormente, no resulta difícil imaginar que la restricción de los derechos a las prestaciones familiares, que se derivan de esa indexación, se extenderán con carácter general, en todo el ámbito de la UE (así como en los Estados del EEE y Suiza), con independencia de cuál fuese la fecha en que se causaron las prestaciones familiares.
2. La propuesta de modificación respecto de la exportación de las prestaciones por hijo a cargo, cuando los hijos residen en otro Estado diferente de aquel en que presta su actividad el progenitor, se pretende justificar en la necesidad de adecuar las condiciones y el importe de tales prestaciones al nivel de vida del Estado de residencia de los menores, así como a las condiciones de las prestaciones familiares existentes en el sistema de seguridad social de ese Estado. Ahora bien, nada se dice sobre si esa menor cuantía de las prestaciones que va a recibir un trabajador, en función de los hijos a cargo residentes en el Estado de origen, va a tener algún efecto en las cotizaciones abonadas al sistema o, en su caso, en los impuestos que abone en el Estado de residencia.
3. Porque de no tener ninguna incidencia, resultará que dos trabajadores que trabajen en un mismo Estado y estén afiliados a un mismo sistema de seguridad social, tengan una retribución semejante, acrediten las mismas cargas familiares y paguen unas cotizaciones sociales o unos impuestos de igual importe, van a recibir diferentes prestaciones de seguridad social por el hecho del lugar de residencia de esos hijos, lo cual no puede calificarse como un resultado que esté muy acorde a los principios de igualdad de trato y no discriminación en razón de nacionalidad, establecidos en el Derecho originario de la UE (el Tratado de la Unión o el TFUE), así como en el Derecho  derivado (como es el Reglamento 883/2004 o las Directivas sobre igualdad de trato, entre otras).
4. Por último, la propuesta contenida en la Decisión del Consejo Europeo, de 18 y 19 de febrero de 2016, abre una puerta que puede, en un futuro no muy lejano, ser abierta de nuevo para dar una regulación semejante respecto de la exportación de otras prestaciones, diferentes de las prestaciones familiares por hijo a cargo.
5. Aunque en esa misma Decisión se recoge la intención de la Comisión de no proponer, de futuro, que la indexación facultativa de las prestaciones por hijo a cargo se extienda a otras prestaciones exportables, como es el caso de las pensiones de jubilación, sin embargo buena parte de los argumentos que justifican el establecimiento de la indexación de las prestaciones por hijo a cargo podrían ser aplicados a las pensiones de jubilación, en el caso de que el pensionista pasase a residir a un Estado diferente de aquEl en que se reconoce y paga la pensión.
6. Con la pensión de jubilación (en cualesquiera de sus modalidades) se pretende que el pensionista tenga unos ingresos adecuados que sean proporcionales a las rentas de activo (pensiones contributivas) o que compensen la falta de ingresos ante la ausencia de los mismos (pensión no contributiva), ingresos que permitan al pensionista atender de forma adecuada sus necesidades vitales y de otra clase. Sin embargo, esas necesidades pueden ser diferentes de unos Estados a otros, en función del nivel de vida del Estado en el que resida el pensionista, de modo que, a un nivel de vida similar, se requiera menor cuantía de pensión, por lo que podría aducirse que, aunque la pensión sea causada en el sistema de seguridad social de un Estado determinado, el importe de la misma pudiera ser indexado o relacionado con el nivel de vida del Estado en el que resida, de forma que si ese nivel de vida es menor que en el Estado responsable de la pensión, ese factor llevaría a un reajuste (a la baja) de la pensión exportada.
7. Es cierto que, por ahora, no existe –según la propia Comisión– ninguna intención de aplicar esos mecanismos de indexación a las pensiones de jubilación (¿si a otras pensiones exportables?), pero nada impediría que pudiera ser abordada esta cuestión en un futuro  más o menos próximo. Que se lleve a cabo o no, el tiempo nos lo dirá.

José Antonio Panizo Robles
Administrador Civil del  Estado
Miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social