Cesión ilegal: apuntes jurisprudenciales sobre sus efectos económicos
Ante la concurrencia de este fenómeno interpositivo, una de las cuestiones que se plantea es, siempre, la trascendencia económica que le supone al trabajador cedido el período de tiempo en que ha estado prestando servicios para la empresa cesionaria, y ello referido tanto a la cuantía de la percepción a la que efectivamente tenía derecho como al momento a partir del cual era factible proceder a exigir su pago.
Lo habitual cuando concurre este tipo de actuaciones es que el trabajador proceda, en un primer momento, a solicitar la declaración de la existencia de una cesión ilegal para, en un momento posterior, plantear una reclamación de cantidad por lo debido percibir, ante las diferencias habidas entre la retribución que efectivamente se le abonó y aquella otra.
El problema se plantea cuando los convenios colectivos son diversos, de tal forma que en ese supuesto, como señala la STS de 25 de enero de 2011 (RCUD 1043/2010), debe analizarse la categoría real con arreglo al Convenio Colectivo de la cesionaria. Para ello, es preciso atender a las funciones que haya desempeñado, de tal forma que si el trabajador optara por la cesionaria, es preciso otorgarle la categoría que en ésta le corresponda, aún cuando no sea coincidente con la categoría que ostentaba en la empresa cedente.
Por otro lado, ante la posibilidad del trabajador de optar entre la empresa cedente o la cesionaria, no cabe pretender el mantenimiento de unas condiciones retributivas superiores si se opta por la cesionaria cuando en ésta dichas condiciones sean inferiores, pues “los derechos y obligaciones del trabajador no pueden ser otros que los que corresponden en condiciones ordinarias a un trabajador que presta servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo” (STS de 25 de enero de 2011, RCUD 1219/2010).
Asimismo, es preciso señalar que los efectos de la cesión ilegal se retrotraen a todo el tiempo en que haya durado dicha situación, de lo que se deduce que la reclamación de diferencias salariales no puede limitarse a los devengos posteriores a la declaración de existencia de cesión, sino también a los anteriores no prescritos. (STS de 24 de noviembre de 2010, RCUD 150/2010).
Para finalizar este brevísimo recordatorio en relación a las implicaciones derivadas del contenido económico de la cesión ilegal, procede incidir en la prescripción. A propósito de la recientísima STS de 11 de febrero de 2014 (RCUD 544/2013), donde se reitera doctrina contenida, entre otras, en la STS de 15 de marzo de 2010 (RCUD 1854/2009), en virtud de la cual tratándose de diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo de la cesionaria, previa declaración de cesión ilegal, la prescripción se computa desde la fecha en que se pudieron reclamar las citadas diferencias (su devengo), sin que la interrumpa la reclamación presentada por cesión ilegal, porque la tramitación de un anterior procedimiento declarativo no afecta a la obligación de reaccionar en evitación de la prescripción de la acción de condena al pago de cantidades salariales atrasadas.
Es decir, que no es necesario esperar a la firmeza de la sentencia en la que se declare la cesión ilegal para ir reclamando las diferencias salariales en tanto se sustancia el proceso de cesión ilegal.
Esto es así por cuanto una cosa es lo que se pide en el primer pleito (donde naturalmente se ejercitan dos acciones: declarativa y de condena) y otra las consecuencias económicas que anualmente se derivan de lo que allí se dilucida; y si anualmente se desconocen por el empresario las diferencias salariales objeto de la acción de condena, el trabajador debe y puede pedir su cumplimiento, ejercitándose así la acción en tiempo oportuno.
En conclusión, el plazo de prescripción debe computarse, no a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que la empresa hace efectiva su retribución.