Cuidado de menor afectado por enfermedad grave. Prestaci贸n y jurisprudencia

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011聽 (Ley 39/2010, de 22 de diciembre) introdujo,聽 a trav茅s de la Disposici贸n Adicional 21, una modificaci贸n de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) a帽adiendo un nuevo cap铆tulo 聽con un 煤nico art铆culo -135 qu谩ter-, que incluye una nueva prestaci贸n de la Seguridad Social, 聽vinculada al cuidado del menor afectado por c谩ncer u otra enfermedad grave. Esta nueva prestaci贸n tiene incidencia en el 谩mbito laboral, puesto que permite reducir la jornada聽 del progenitor (tambi茅n est谩n incluidos los adoptantes y acogedores) - introducida a trav茅s de la citada Ley de Presupuestos- modificando el art. 37.5 del ET.

El objeto de la norma, a tenor de la exposici贸n de motivos, es compensar la p茅rdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada,聽 ocasionada por la necesidad de cuidar al menor,reconoci茅ndose la prestaci贸n al progenitor que, para el cuidado del mismo, deba reducir su jornada聽 un m铆nimo del 50 %,聽 siendo esta 聽una condici贸n indispensable, por lo que si se reduce en un porcentaje inferior, la solicitud ser谩 denegada (a este respecto SJS de Madrid de 12 de diciembre de 2012, rec. n煤m. 111/2012).

Los dos requisitos para poder ser beneficiario de la prestaci贸n son:

Por un lado, que 聽ambos progenitores trabajen, -est茅n afiliados y en alta en alg煤n r茅gimen de la Seguridad Social- ya que de no ser as铆 el progenitor que no est茅 sujeto a la dedicaci贸n que requiere la actividad laboral se supone que puede prestar la atenci贸n requerida al hijo 鈥搑ecordemos que la prestaci贸n s贸lo se reconoce a un progenitor-. A este respecto se帽alar que si聽 la madre se encuentra de baja por maternidad no se le reconocer谩 la prestaci贸n al encontrarse el contrato suspendido聽 a tenor del art 45 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), 聽(SJS de Madrid de 9 de enero de 2013, rec. n煤m. 264/2012).

Y por otro, que la enfermedad sea un c谩ncer u otra enfermedad聽 grave,聽 -el listado de las enfermedades que se consideran graves se encuentra en el anexo del REAL DECRETO聽1148/2011,聽de 29 de julio, que lo desarrolla reglamentariamente- y, adem谩s, debe requerir cuidado 鈥(鈥) directo, continuo y permanente, durante la hospitalizaci贸n y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerar谩 asimismo como ingreso hospitalario de 聽larga duraci贸n la continuaci贸n del tratamiento m茅dico o cuidado del menor en domicilio (鈥)鈥.

Esto implica que la enfermedad, adem谩s, debe suponer un ingreso hospitalario de larga duraci贸n del menor entendi茅ndose como tal el cuidado del mismo en el domicilio. Por ello, si el menor padece una enfermedad聽 que no implique ni ingreso ni continuaci贸n del tratamiento o estancia durante largo tiempo en el domicilio, teniendo en cuenta la actividad diaria del menor (escolarizaci贸n, actividades accesorias), la prestaci贸n tampoco ser谩 reconocida (a este respecto STSJ de Catalu帽a de 22 de enero de 2014 rec. n煤m. 4826/2013 y 聽en el mismo sentido STSJ de Castilla y Le贸n/Valladolid de 6 de marzo de 2013 rec. n煤m. 150/2013 sobre menores afectados por diabetes).

Pero 驴qu茅 ocurre en los casos de separaci贸n o divorcio?

El Real Decreto 1148/2011 dice, en su art铆culo 4.4, que si ambos tuvieran derecho a la prestaci贸n (es decir cumplan los requisitos como beneficiarios) ser谩 reconocido a un progenitor de com煤n acuerdo, y en su defecto se conceder谩 a quien tenga la custodia del menor. 聽Y esto nos plantea otro interrogante聽 y es el siguiente: en el caso de que un progenitor tenga reconocida la custodia, 驴ser铆a necesario que el otro 聽progenitor tambi茅n preste servicios para que el que tenga reconocida la custodia se pueda beneficiar de la prestaci贸n?

El art铆culo 135 qu谩ter de la LGSS indica que 鈥Se reconocer谩 la prestaci贸n a los progenitores (鈥) en caso de que ambos trabajen (鈥)鈥, y el art铆culo 4.2 del Real Decreto, que regula los beneficiarios, establece que 鈥dentro de cada unidad familiar, ambas personas progenitoras (...) deben acreditar que se encuentran afiliadas y en situaci贸n de alta (鈥)鈥.

Por lo tanto, en caso de ruptura, 驴se considera que ambos 聽progenitores forman parte de la unidad familiar a efectos de ser beneficiarios de la prestaci贸n?. La interpretaci贸n es importante puesto que si ambos conforman la misma unidad familiar los dos deber谩n cumplir el requisito de encontrarse trabajando para que pueda serle reconocida la prestaci贸n a uno de ellos, pero si, por el contrario, al haberse producido la ruptura no se entiende compuesta la unidad familiar por ambos progenitores sino cada uno de manera independiente con el causante de la prestaci贸n 鈥揺l menor- entonces no ser铆a necesario que ambos cumplieran los requisitos de ejercer la titularidad del derecho a tenor del art铆culo 4.1 del Real Decreto.

La ambig眉edad de la norma ha dado lugar a sentencias encontradas. 聽Por un lado, tenemos la STSJ de Arag贸n de 18 de julio de 2012, recurso n煤mero 412/2012 que entiende que, en caso de divorcio en el que la custodia se la conceden a la madre, no puede excluirse de la unidad familiar al progenitor padre. Esto implica que el progenitor que no 聽tiene concedida la custodia tambi茅n debe estar trabajando (afiliado y en alta) para que pueda serle reconocida la prestaci贸n al progenitor solicitante, ya que si no se encuentra incorporado al mercado laboral significa que聽 puede prestar al menor 聽la dedicaci贸n que requiere la enfermedad.聽 Ello se basa en que el Real Decreto contempla el caso de separaci贸n o divorcio pero solo para disponer qui茅n de los dos podr谩 ser beneficiario, siendo adem谩s este requisito exigido por el art铆culo 135 qu谩ter de la LGSS sin distinguir entre progenitores casados, divorciados o convivientes. En este mismo sentido encontramos la STSJ de Canarias /Tenerife de 5 de noviembre de 2013, recurso n煤mero 473/2013.

En cambio, la STSJ de Madrid de 26 de Noviembre de 2013, recurso n煤mero 794/2013, desvincula el requisito de que ambos progenitores trabajen al hecho聽 de que formen parte de la misma unidad familiar, bas谩ndose en el hecho de que cuando los progenitores se separan o divorcian la unidad familiar var铆a y pasa a estar constituida solo por el causante (el menor) y uno de los progenitores. Cuando la norma establece que ambos progenitores trabajen lo hace bajo la 贸ptica de que est茅n dentro de la unidad familiar pero 鈥esta previsi贸n no se establece para cuando聽 los progenitores no forman parte de la unidad familiar por separaci贸n o divorcio (鈥)鈥. 聽As铆 reconoce la prestaci贸n a una madre separada cuyo exc贸nyuge no se encontraba trabajando, al entender que 鈥la percepci贸n de la prestaci贸n no puede estar condicionada a las cotizaciones del exesposo porque no estamos ante un supuesto de unidad familiar configurada con los dos progenitores y el causante鈥.