Directiva 98/59/CE: sutiles pero importantes cambios en el art铆culo 51.1 ET

Sentencia de 11 de noviembre de 2015 (Asunto C-422/14, Pujante Rivera)

Efectivamente, como ya sucedi贸 con ocasi贸n de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2015 (Asunto C-392/13, Rabal Ca帽as), donde qued贸 patente la disfunci贸n del art铆culo 51.1 ET en la trasposici贸n de la Directiva 98/59, y as铆 lo hicimos constar en el comentario a la misma que incluimos en esta p谩gina, ahora nuevamente dicta el TJUE una resoluci贸n que, de forma directa, deja patente un error en la concepci贸n interna de la norma espa帽ola respecto de la voluntad del legislador comunitario.

Para un adecuado entendimiento de a qu茅 regulaci贸n nos estamos refiriendo, reproducimos, en primer t茅rmino, cu谩l es el enunciado normativo controvertido:

Art. 51.1, p谩rrafo quinto del ET

Para el c贸mputo del n煤mero de extinciones de contratos a que se refiere el p谩rrafo primero de este apartado1, se tendr谩n en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el per铆odo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art铆culo 49.1 c) de esta Ley, siempre que su n煤mero sea al menos de cinco.鈥

Por otro lado, teniendo en consideraci贸n la redacci贸n del precepto de la Directiva que pretendidamente se ha traspuesto:

Art铆culo 1.1 segundo p谩rrafo de la Directiva 98/59/CE

A efectos del c谩lculo del n煤mero de despidos previsto en la letra a)2 del p谩rrafo anterior se asimilar谩n a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5.鈥

De forma complementaria, en el apartado 2 de dicho art铆culo se dispone:

鈥淟a presente Directiva no se aplicar谩:

  1. A los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duraci贸n o para una tarea determinados, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalizaci贸n o del cumplimiento de esos contratos;鈥 (de aqu铆 la alusi贸n en el art. 51.1 ET al art. 49.1 c) ET)

Si, una vez le铆dos estos apartados, procedemos a la lectura del apartado del fallo de la sentencia que interpreta la normativa comunitaria pretendidamente traspuesta, a trav茅s del mismo nos daremos cuenta de que difieren en un elemento esencial, as铆 se帽ala:

鈥淓n virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

(鈥.)

2) Para acreditar la existencia de un 芦despido colectivo禄, en el sentido del art铆culo 1, apartado 1, p谩rrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, que determina la aplicaci贸n de dicha Directiva, la condici贸n establecida en el p谩rrafo segundo de ese precepto seg煤n la cual es preciso 芦que los despidos sean al menos 5禄 debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimilado a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto.鈥

Si hemos llevado a cabo una lectura atenta de lo dispuesto tanto a nivel interno como a nivel comunitario, nos surgen ya multitud de dudas, debiendo no obstante centrar nuestra atenci贸n principalmente, en aras de una mayor claridad expositiva y dadas las consecuencias que implica, en el el desliz legislativo, al ser las redacciones antag贸nicas y, por ello, no susceptibles de ver salvadas esas diferencias por el mecanismo de la interpretaci贸n conforme, comprometiendo al tiempo el principio de primac铆a que sobrevuela en todas las operaciones aplicativas en que se vea concernido el derecho comunitario.

As铆, mientras que el art铆culo 51.1 p谩rrafo quinto ET refiere como n煤mero m铆nimo a tener en cuenta para la aplicaci贸n de la Directiva el de 5 extinciones asimiladas, la Directiva 98/59, en su art铆culo 1.1 segundo p谩rrafo habla de 5 despidos, que al decir del fallo de la STJUE comentada, lo deben ser 鈥渆n sentido estricto鈥.

Ya el magistrado promotor de la cuesti贸n prejudicial se formulaba la pregunta de la siguiente manera: 鈥溌縎e refiere tal condici贸n (el que el n煤mero de despidos sea al menos 5) a un n煤mero m铆nimo de 鈥渆xtinciones asimilables鈥 鈥揷omo inequ铆voca y expl铆citamente recoge el art铆culo 51.1 ET, en su pen煤ltimo p谩rrafo- o, como propone este magistrado a la luz del 煤ltimo p谩rrafo del art铆culo 1.1 de la Directiva, debe entenderse referida a un n煤mero de 鈥渄espidos鈥 previamente decididos o proyectados por el empresario?鈥 (la cursiva es nuestra)

Pues bien, la sentencia a ello responde expl铆citamente que 鈥渓a condici贸n impuesta (al menos 5), en el p谩rrafo segundo de este precepto (art. 1.1) solo se refiere a los 芦despidos禄, lo que excluye las extinciones de contratos asimiladas a un despido.鈥

Por tanto, si para acreditar la existencia de un despido colectivo es necesario tener presente, por un lado, la extensi贸n de la plantilla que compone el centro de trabajo y, por otro, un n煤mero m铆nimo de despidos y extinciones, entonces queda patente la trascendencia que supone el matiz, en cuanto puede suponer la inaplicaci贸n de las garant铆as previstas en la norma comunitaria 鈥搃nformaci贸n y consulta a los representantes de los trabajadores y medidas de acompa帽amiento social- por incumplimiento del segundo requisito, en aquellos supuestos en que no concurran un n煤mero m铆nimo de despidos en sentido estricto y no se alcance el umbral previsto como imperativo.

Una vez que hemos tomado conciencia del error padecido por el legislador espa帽ol, nos surge inmediatamente una nueva duda, 茅sta ya en sede comunitaria, y es la relativa a en qu茅 consiste la diferencia entre el despido y la extinci贸n asimilada, si es que existe alguna.

La distinci贸n obligada: despido colectivo vs despido por equiparaci贸n

Muy importante nos parece la afirmaci贸n contenida en el apartado 45 de la sentencia comentada al apoyarse en el considerando 8 de la citada norma comunitaria, atendiendo a la finalidad de la misma, al se帽alar que 鈥渃on el fin de calcular el n煤mero de despidos previsto en la definici贸n de despidos colectivos, conviene asimilar a los despidos otras formas de extinci贸n del contrato de trabajo efectuadas por iniciativa del empresario, siempre y cuando los despidos sean como m铆nimo cinco (鈥.) es a estos verdaderos despidos a los que el legislador de la Uni贸n pretend铆a referirse鈥︹.

Como premisa previa a tener en cuenta antes de intentar deslindar conceptualmente los t茅rminos en comparaci贸n, procede no perder de vista una serie de ideas o principios fundamentales. As铆, hay que tener presente que el objeto esencial de la Directiva 98/59 es garantizar una protecci贸n equiparable de los derechos de los trabajadores de toda la Uni贸n en caso de despidos colectivos (igualando de esta manera las cargas que deben soportar las empresas).

Ese desarrollo econ贸mico y social equilibrado en la Comunidad se ha especificado jurisprudencialmente, como se帽ala la Sentencia del TJUE en el Asunto C-392/13 (Rabal Ca帽as, apartado 47), en que 鈥渆l fin perseguido por la Directiva 98/59 contempla especialmente las consecuencias socioecon贸micas que los despidos colectivos podr铆an provocar en un contexto local y un medio social determinados鈥.

As铆, se帽ala tambi茅n el Abogado General Nils Wahl en sus Conclusiones a las cuestiones planteadas en los Asuntos C-182/13, C-392/13 y C-80/14, en su apartado 49, 鈥淓n efecto, es precisamente la comunidad local la que podr铆a mermar y desaparecer sin una protecci贸n contra los despidos colectivos. A la inversa, los despidos locales pertinentes a efectos de la Directiva que se hallan por debajo de los umbrales no plantean la misma amenaza para la supervivencia de las comunidades locales. Aunque la suma de los despidos efectuados en un proceso de reestructuraci贸n pueda ser elevada a escala nacional, esto no dice nada sobre el modo en que se sufren las consecuencias a escala local. Cuando haya pocos solicitantes de empleo locales, el mercado laboral podr谩 reabsorberlos m谩s f谩cilmente3.鈥

De ello se desprende que, como afirma la Abogado General Juliane Kokott en sus Conclusiones a la sentencia que comentamos, 鈥渓os empresarios solo deben quedar sometidos a la carga de tramitar el procedimiento establecido en la Directiva cuando el correspondiente centro de trabajo tenga un tama帽o m铆nimo concreto.鈥 Y para poder tomar en consideraci贸n un reflejo fiel de las consecuencias en el medio local de las medidas de flexibilidad externa que adopte el empresario, se ha procedido por el legislador comunitario a la inclusi贸n de aquellas extinciones asimiladas.

Ahora bien, teniendo todo ello presente, es decir, con la vista puesta en el empleo local, la distinci贸n no es gratuita pues, contin煤a afirmando que 鈥淟a cuesti贸n de si se trata de un despido o 煤nicamente de una extinci贸n de contrato asimilada al despido tiene importantes efectos pr谩cticos, ya que lo dispuesto en la Directiva 98/59 en materia de protecci贸n de los trabajadores en caso de despidos colectivos solo se aplica a los despidos. En cambio, las extinciones de contrato asimiladas solo se tienen en cuenta para el c谩lculo del umbral a efectos de aplicar la Directiva, sin que los propios trabajadores afectados, sin embargo, se beneficien de las medidas de protecci贸n de la Directiva鈥.

Es decir, que con esta medida se est谩n rebajando de facto las exigencias previas de que el n煤mero de despidos sea, al menos, de 10, para que operen las garant铆as previstas. Ante ello, afirmaba en sus Conclusiones la Abogado General que 鈥(p)uede ocurrir ciertamente, como sostiene G., que cuando el n煤mero de verdaderos despidos no es superior a cuatro no se tengan en cuenta un n煤mero muy elevado de extinciones de contrato asimiladas, por lo que no se aplicar谩 la Directiva 98/59. Sin embargo, hay que suponer que el legislador de la Uni贸n acept贸 conscientemente esta consecuencia.鈥

Llegados a este punto hemos de tener en cuenta que la definici贸n de despido colectivo no existe como definici贸n aut贸noma en la Directiva, aunque s铆 se ha llevado a cabo por la jurisprudencia comunitaria. Se帽ala 茅sta que 鈥渁tendiendo al objetivo perseguido por dicha Directiva (鈥.) procede considerar que se trata de un concepto de Derecho de la Uni贸n que no puede ser definido mediante remisi贸n a las legislaciones de los Estados miembros. En el caso de autos, este concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinci贸n del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento.鈥

En cuanto al otro t茅rmino de comparaci贸n, los despidos por equiparaci贸n (extinciones asimiladas), hay que partir del hecho de que ni existe una conceptuaci贸n en la norma ni tampoco la jurisprudencia se ha pronunciado sobre ello, por lo que su significado ha de extraerse de las aportaciones de la doctrina.

Dispone el Abogado General Tizzano4 que 鈥渟i se quiere dar sentido a la coexistencia de ambas disposiciones5 es necesario considerar que el p谩rrafo segundo (鈥.) a la luz de las difusas orientaciones de la doctrina, (鈥.) se refiere a los supuestos en los que la relaci贸n laboral se extingue a iniciativa del empresario, pero con el consentimiento del trabajador, cuando se incentiva a este 煤ltimo a prestar dicho consentimiento (por ejemplo, a cambio de prestaciones econ贸micas).

47. Pues bien, si esta interpretaci贸n es correcta, el despido por equiparaci贸n se diferencia del despido en sentido propio no tanto en que 茅ste se produzca a iniciativa del empresario, sino en que el trabajador presta su consentimiento, que, en cambio, falta en el aut茅ntico despido en sentido propio.鈥

Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la posibilidad de que los trabajadores se presten voluntariamente a una jubilaci贸n anticipada a iniciativa del empresario sin que ello pueda atribuirse individualmente a los trabajadores.

El caso concreto

La sentencia de que tratamos tiene como soporte f谩ctico una modificaci贸n sustancial de condiciones de trabajo (reducci贸n en un 25% de su remuneraci贸n fija), donde la trabajadora, ante la extralimitaci贸n empresarial en el uso del poder de direcci贸n pretendidamente amparado en el art铆culo 41 ET, procede a instar en un primer momento la resoluci贸n voluntaria del v铆nculo en base a la previsi贸n de dicho art铆culo para, en un momento posterior, acudir al art铆culo 50 ET, reconociendo la empresa en conciliaci贸n administrativa haber rebasado el alcance de lo dispuesto en aquel, abonando la correspondiente indemnizaci贸n superior coincidente con la de los despidos improcedentes.

As铆, 鈥渄ado que fue la trabajadora la que solicit贸 la extinci贸n del contrato de trabajo con arreglo al art铆culo 50 ET, podr铆a entenderse, a primera vista, que accedi贸 a esta ruptura. No obstante, no es menos cierto que (鈥.) el origen de la extinci贸n de esa relaci贸n de trabajo es la modificaci贸n unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora鈥 (apartado 50 STJUE C-422/13).

De esta forma, incluye el Tribunal dentro del concepto de despido tambi茅n a las extinciones originadas en incumplimientos contractuales del empresario, por m谩s que la iniciativa de extinci贸n haya partido del trabajador, pues la intencionalidad y la unilateralidad del cambio se origin贸 en la vertiente empresarial, siendo trascendente, como ya hemos apuntado, este hecho porque, de otra forma, se podr铆a privar del efecto 煤til a la Directiva: 鈥淓l concepto de despido condiciona directamente la aplicaci贸n de la protecci贸n y de los derechos que esta Directiva otorga a los trabajadores鈥, al exigirse un m铆nimo de 5.

Bueno, pero 驴y qu茅 hay de lo m铆o?

Para concluir el presente comentario, nos podemos hacer esta pregunta que, aunque residenciada habitualmente en m煤ltiples 谩mbitos de la vida (social, pol铆tico鈥), aqu铆 nos vamos a limitar al jurisprudencial, y m谩s en concreto a los pronunciamientos del Tribunal Supremo.

Por nuestra parte, por lo que a los juristas (o m谩s bien, operadores jur铆dicos) nos concierne, el Alto Tribunal no se ha pronunciado expresamente sobre el asunto concreto que hemos tratado. Ahora bien, al hilo de la alusi贸n a la inevitable referencia en el art铆culo 51.1 ET a las causas del despido colectivo6 鈥揺con贸micas, t茅cnicas, organizativas y de producci贸n- (recordemos que la Directiva no circunscribe a ninguna causa espec铆fica la concurrencia de los despidos colectivos, exigiendo 煤nicamente que obedezcan a motivos no inherentes a la persona del trabajador y sin su consentimiento en los umbrales indicados, a diferencia de lo que ocurre en Espa帽a donde, en virtud de la ratificaci贸n del Convenio 158 OIT, existe la obligaci贸n de que el despido sea causal necesariamente), se帽ala que su actual doctrina7 exige, para el c贸mputo de los umbrales y la aplicaci贸n de sus respectivas garant铆as, no ya que los despidos lo sean por estas causas sino, una vez superada aquella l铆nea, atender a criterios meramente num茅ricos, en cumplimiento del apartado 1 del art铆culo 51 ET, incluyendo por tanto 鈥渃ualesquiera otras extinciones producidas en el per铆odo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador鈥.

Es decir, que el TS reenv铆a al p谩rrafo quinto del apartado 1 del art铆culo 51 ET (el de las extinciones asimiladas) todas las extinciones que no se incluyan en las cuatro concretas causas referidas. Pues bien, ahora esto hay que interpretarlo (abandonando la interpretaci贸n literal y la valorativa y centr谩ndonos en la intencional o finalista) teniendo en cuenta la jurisprudencia comunitaria, que entiende que salvo los casos en que concurra la voluntad mediatizada del trabajador (como en el ejemplo ya visto de la jubilaci贸n anticipada acordada en el marco de un despido colectivo), todos los dem谩s casos se incluir谩n como despidos en sentido estricto, a efectos del umbral num茅rico m铆nimo que inicia el proceso colectivo. Todo ello a salvo, claro est谩, de los supuestos expresamente excluidos, como son las extinciones por causas inherentes a la persona del trabajador y las de contratos temporales que se produzcan de forma regular.

1 Art. 51 ET:

1.聽A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entender谩 por despido colectivo la extinci贸n de contratos de trabajo fundada en causas econ贸micas, t茅cnicas, organizativas o de producci贸n cuando, en un per铆odo de noventa d铆as, la extinci贸n afecte al menos a:聽

  1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
  2. El 10 por ciento del n煤mero de trabajadores de la empresa en aqu茅llas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.聽
  3. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen m谩s de trescientos trabajadores.聽

2 1.聽A efectos de la aplicaci贸n de la presente Directiva:聽

  1. a) se entender谩 por 芦despidos colectivos禄 los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el n煤mero de despidos producidos sea, seg煤n la elecci贸n efectuada por los Estados miembros:聽

    1. para un per铆odo de 30 d铆as:聽

      • al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente m谩s de 20 y menos de 100 trabajadores,
      • al menos el 10% del n煤mero de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como m铆nimo 100 y menos de 300 trabajadores,
      • al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como m铆nimo;

    2. ii) o bien, para un per铆odo de 90 d铆as, al menos igual a 20, sea cual fuere el n煤mero de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados;聽

3 De ah铆 la exigencia en el apartado 1.1 a) de la Directiva 98/59 de que al menos sean 20 los trabajadores del centro de trabajo en el que se producen un m铆nimo de los despidos, o bien que el n煤mero de despidos sea al menos de 20.

4 En sus Conclusiones al Asunto C-55/02, Comisi贸n/Portugal.

5 P谩rrafos primero y segundo del art铆culo 1 de la Directiva 98/59/CE, relativos a los despidos en sentido estricto y a las extinciones asimiladas 鈥揹espidos por equiparaci贸n- respectivamente.

6 SSTS 4042/2006, 3315/2006 y 3672/2006, entre otras.

7 STS 52/2013.