Jubilaci贸n parcial y contrato de relevo. Efectos legales derivados de la necesidad del relevista de cuidar a sus hijos

La instituci贸n de la jubilaci贸n parcial, indiscutiblemente ligada al contrato de relevo en nuestro ordenamiento jur铆dico, persigue un doble prop贸sito: de un lado, facilitar la transici贸n progresiva de la vida activa al retiro y, de otro, mantener al mismo tiempo en beneficio del trabajador relevista el empleo o puesto de trabajo parcialmente vacante como consecuencia de la jubilaci贸n parcial. Este segundo prop贸sito de mantenimiento del empleo vacante puede verse en entredicho si, ante una situaci贸n familiar determinada, el trabajador relevista se ve obligado a solicitar su pase a la situaci贸n de excedencia voluntaria por cuidado de hijos o a reducir su jornada de trabajo por guarda legal.

El presente comentario tiene como finalidad analizar ambas situaciones, ya que en virtud de la opci贸n escogida depender谩 que nazca o no en el empresario la obligaci贸n de sustituirlo en el plazo de 15 d铆as so pena de ser declarado responsable del pago de la pensi贸n de jubilaci贸n parcial.

Jubilaci贸n parcial de menores de 65 a帽os, con contrato de relevo.

Recordemos que los trabajadores a tiempo completo pueden acceder a la jubilaci贸n parcial (acompa帽ada de la celebraci贸n simult谩nea de un contrato de relevo), siempre que re煤nan los siguientes requisitos 1:

  1. Edad m铆nima (sin aplicaci贸n de las reducciones de edad de jubilaci贸n):
  • Si tienen la condici贸n de "mutualistas", 60 a帽os de edad real.
  • Si no tienen la condici贸n de mutualistas, 61 a帽os de edad real. Hasta 31-12-2012, los trabajadores afectados por compromisos adoptados en expedientes de regulaci贸n de empleo o por medio de convenios y acuerdos colectivos de empresa, aprobados o suscritos antes de 25-05-2010, podr谩n acceder a las siguientes edades:
  • 60 a帽os, si el contrato de relevo es a jornada completa y por tiempo indefinido.
  • 60 a帽os y 6 meses en el resto de los casos.
  1. Acreditar un periodo de antig眉edad en la empresa de, al menos, 6 a帽os inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilaci贸n parcial.
  2. Que la reducci贸n de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un m铆nimo de un 25% y un m谩ximo del 75% (puede alcanzar el 85% si el contrato de relevo es a jornada completa y por tiempo indefinido).
  3. Acreditar un periodo previo de cotizaci贸n de 30 a帽os (sin que pueda tenerse en cuenta la parte proporcional de pagas extras).

Peculiaridades del contrato de relevo [Art. 12.7 c) del ET]

El puesto de trabajo del trabajador relevista podr谩 ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempe帽o de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categor铆a equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos espec铆ficos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de 茅ste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabador relevista, deber谩 existir una correspondencia entre las bases de cotizaci贸n de ambos, de modo que la correspondiente al trabador relevista no podr铆a ser inferior al 65% de la base por la que ven铆a cotizando el trabajador que acceda a la jubilaci贸n parcial.

Podr谩 celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duraci贸n de la jornada deber谩 ser, como m铆nimo, igual a la reducci贸n de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podr谩 completar el del trabajador sustituido o simultanearse con 茅l.

Opci贸n 1. El trabajador relevista solicita reducci贸n de jornada por guarda legal de menor

En este supuesto hay que tener en cuenta la disposici贸n adicional segunda del RD 1131/2002, de 31 de octubre, donde se se帽ala que 鈥渟i durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilaci贸n ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deber谩 sustituirlo por otro trabajador en situaci贸n de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duraci贸n determinada鈥.

Pero, 驴puede asimilarse a cese del relevista el per铆odo de tiempo no trabajado como consecuencia de la reducci贸n de jornada?

Seg煤n el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Navarra en sentencia de 27 de julio de 2010, s铆. Para explicar esta postura se apoya en una doctrina jurisprudencial consolidada 2 que entiende que el t茅rmino cese no es necesariamente equivalente a los supuestos de extinci贸n de la relaci贸n laboral del art. 49 del ET, pudiendo hablarse tambi茅n en sentido amplio de cese cuando el trabajador, por su propia voluntad, deja de prestar servicios por un tiempo m谩s o menos prolongado, produciendo con su decisi贸n voluntaria, por el per铆odo de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa. La opci贸n por una interpretaci贸n extensiva, que comprenda estos supuestos de cese temporal, o por una interpretaci贸n estricta, que limite el alcance de la expresi贸n al cese definitivo, depender谩 normalmente de la finalidad de la disposici贸n en la que el t茅rmino aparezca; a帽adiendo que en el contexto de la disposici贸n adicional segunda del RD 1131/2002 debe acogerse una interpretaci贸n amplia del t茅rmino cese.

Considera el magistrado que la normativa sobre jubilaci贸n parcial configura sus objetivos, en cuanto a creaci贸n de empleo, de una manera muy limitada, circunscrita, en principio, al 谩mbito de la concreta empresa en la que el trabajador jubilado parcial presta sus servicios, interrelacionando de forma directa el concreto contenido del contrato de este y sus vicisitudes con las de la contrataci贸n del trabajador relevista; pretendi茅ndose que, como m铆nimo, el tiempo de trabajo que deja libre el jubilado parcial se cubra por el relevista para que no se pierda nivel de empleo en la empresa en cuesti贸n. Esto lleva a que la empleadora deba suplir esa reducci贸n de jornada mediante una nueva contrataci贸n con el fin de dar debido cumplimiento a la finalidad de esta instituci贸n de la jubilaci贸n parcial.

Precisiones

Las nuevas contrataciones deber谩n hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que hab铆a reducido parcialmente su jornada de trabajo.

En ambos casos, los nuevos contratos deber谩n concertarse en el plazo de los quince d铆as naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese.

En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deber谩 abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestaci贸n de jubilaci贸n parcial desde el momento de la extinci贸n del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilaci贸n ordinaria o anticipada.

No comparte el Tribunal Supremo (TS) este criterio en sentencia de 23 de junio de 2011. Para el Alto Tribunal, no cabe incluir lo acontecido en la jornada de la relevista en el concepto de cese 3, ya que es necesario dotar de relevancia a la raz贸n concreta por la que disminuye la prestaci贸n de servicios con car谩cter temporal, en este sentido:

  • El contrato de la trabajadora relevista contin煤a ostentado la misma naturaleza que fue pactada y que surti贸 v谩lidos efectos como relevo.
  • Conserva su car谩cter de contrato indefinido a tiempo completo.
  • No se ha transformado en un contrato a tiempo parcial, aunque externamente se comporte como tal.
  • La reducci贸n de jornada forma parte de la eficacia del propio contrato y en tanto se mantenga la reducci贸n no por ello se ve afectada la cotizaci贸n, si bien lo sea en los t茅rminos del art铆culo 180.3 4 de la LGSS.

Va m谩s all谩 el TSJ de la Comunidad Valenciana, en sentencia de 1 de marzo de 2011, al afirmar que la palabra cese, es sin贸nimo de extinci贸n del contrato, y que no puede considerarse que sea un g茅nero en el que se incluya tanto las especies de extinci贸n como las de suspensi贸n de la relaci贸n laboral; ello implica que la empresa solo estar铆a obligada a sustituir al trabajador relevista cuando su contrato hubiera finalizado o se hubiera extinguido, pero no en los supuestos de suspensi贸n por disfrute de un permiso no retribuido, por acceder a la situaci贸n de incapacidad temporal o por ser objeto de sanci贸n, como la contemplada en el art. 45.1 h) del ET (suspensi贸n de empleo y sueldo por razones disciplinarias).

Precisiones

Esta interpretaci贸n se refuerza si tenemos en cuenta que la norma obliga a sustituir al trabajador relevista por otro mediante un segundo contrato de relevo, siendo este imposible de concertar si el contrato del primer trabajador contin煤a vigente, puesto que la causa de la temporalidad de la contrataci贸n en el contrato de relevo no es sino la sustituci贸n del trabajador jubilado parcialmente y no la del trabajador relevista cuando el contrato de este quede en suspenso, para lo cual la modalidad contractual apropiada ser谩 la del contrato de interinidad.

Opci贸n 2. El trabajador relevista solicita excedencia por cuidado de hijos

De la misma manera que hemos planteado en el apartado anterior, 驴puede asimilarse a cese del relevista el per铆odo de tiempo que se encuentre en excedencia por cuidado de hijos?

Si interpretamos el t茅rmino cese como extinci贸n del contrato de trabajo, no comprender铆a las situaciones de mera suspensi贸n del mismo, como la determinada por la situaci贸n de excedencia por cuidado de hijos o familiares, cuando menos durante el a帽o en que el trabajador conserva la reserva de su puesto de trabajo, en los mismos t茅rminos que la excedencia forzosa (STSJ de Extremadura, Sala de lo Social, de 22 de noviembre de 2010).

Precisiones

No es aplicable tal criterio a la situaci贸n de excedencia voluntaria pura, ya que a menudo da lugar a una verdadera extinci贸n del contrato, toda vez que esta modalidad de excedencia 煤nicamente confiere al trabajador derecho a ocupar con preferencia la primera vacante que se produzca en la empresa, pero solo si tal vacante se produce, sin que comporte derecho a reserva de puesto de trabajo, diferenci谩ndose claramente la misma, por un lado, de la excedencia forzosa, las voluntarias especiales, y las dem谩s situaciones de suspensi贸n del contrato de trabajo (SSTS, Sala de lo social, de 25 de octubre de 2000 y de 26 de octubre de 2006).

Ello significa que, si la empresa contrata a un segundo trabajador relevista cuando el primer trabajador relevista inicia una excedencia voluntaria, aunque el primer relevista en situaci贸n de excedencia voluntaria reingresara en la empresa (porque hay una vacante), no ocupar铆a la misma plaza que ten铆a antes de la excedencia, por lo que su reincorporaci贸n no afectar铆a al segundo trabajador relevista contratado por la empresa para sustituirle, que continuar铆a prestando servicios en sustituci贸n del jubilado parcialmente hasta que 茅ste cumpliera 65 a帽os (STSJ de Arag贸n, Sala de lo Social, de 5 de julio de 2010).

No hay que olvidar que el RD 1131/2002 no impone la obligaci贸n de sustituir al trabajador relevista en los supuestos en los que el contrato de este queda en suspenso, cualquiera que sea la causa. De haberlo previsto as铆, deber铆a haber establecido el recurso a otros tipos contractuales distintos al contrato de relevo (STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 12 de noviembre de 2009).

No obstante, si la empleadora opta por sustituir al relevista en situaci贸n de excedencia por cuidado de hijos, como quiera que la disposici贸n adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, exige que la nueva contrataci贸n en sustituci贸n del relevista cesado se haga con la modalidad de contrato de relevo, y esto no ser铆a posible si el primer relevista tuviera derecho de reserva de su puesto de trabajo porque, en tal caso, la duraci贸n del contrato del segundo relevista no se prolongar铆a hasta que el trabajador jubilado alcanzase los 65 a帽os de edad [art. 12.7 b) ET] sino hasta que el primer relevista se reincorporase a su puesto de trabajo, momento en que cesar铆a el segundo relevista, el contrato a suscribir por este 煤ltimo deber铆a ser el de interinidad, no el de relevo (STSJ de Arag贸n, Sala de lo Social, de 5 de julio de 2010).

Disiente el Tribunal Supremo de los anteriores argumentos al afirmar, en sentencia de 28 de noviembre de 2011, que las diferencias entre la excedencia por cuidado de hijo y la voluntaria son irrelevantes 5, pues en ambos supuestos no se produce una extinci贸n del contrato de trabajo sino una suspensi贸n del mismo, diferenci谩ndose en que en la excedencia por cuidado de hijos se tiene derecho a reserva -del mismo puesto de trabajo en el primer a帽o, de categor铆a equivalente o grupo profesional igual en los dos siguientes a帽os-, en tanto en la excedencia voluntaria el trabajador conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categor铆a que hubiera o se produjeran en la empresa.

Reitera la Sala que, desde el punto de vista del cumplimiento de la finalidad de la norma (mantener el volumen de empleo en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas, hasta que cesa la situaci贸n de jubilaci贸n parcial del trabajador relevado), y salvo supuestos excepcionales de inviabilidad material de tal objetivo (por ejemplo, cuando concurran causas econ贸micas sobrevenidas y justificadas que incidan en su logro, no as铆 en cualquier situaci贸n de excedencia, voluntaria o no, del relevista), la obligaci贸n empresarial de mantener ese volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial (el trabajador relevado) alcance la edad que le permita acceder a la jubilaci贸n ordinaria o anticipada total, por lo que en el contexto de la disposici贸n adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 debe acogerse una interpretaci贸n amplia del t茅rmino cese que incluya los supuestos de cese temporal por excedencia que constituyan un incumplimiento total o de larga duraci贸n del deber empresarial de contrataci贸n de un trabajador relevista.

Como podemos ver, el Supremo no deja opci贸n. Irremediablemente, el pase a la situaci贸n de excedencia (voluntaria o por cuidado de hijos) del trabajador relevista obligar谩 a la empresa, antes del t茅rmino de 15 d铆as, si quiere quedar exonerada del pago de la pensi贸n del jubilado parcialmente, a la contrataci贸n de otro relevista.

Para este caso de un segundo relevista sustituto, el contrato de relevo podr谩 tener, en efecto, un car谩cter de interinidad derivado de que su duraci贸n depender谩 del reingreso en la empresa del primer relevista sustituido, siempre que se produzca antes de alcanzar la edad de jubilaci贸n ordinaria, pues tambi茅n se especificar谩 en el segundo contrato el nombre del sustituido y la causa de sustituci贸n; pero este car谩cter de interinidad se superpone -no se contrapone- a la naturaleza del contrato a tiempo parcial en la modalidad de "relevo", que busca mantener el nivel de empleo en la empresa como contrapartida a unas prestaciones de jubilaci贸n contributiva que en otro caso la entidad gestora no tendr铆a la obligaci贸n de satisfacer. En otras palabras, la interinidad modula la duraci贸n del segundo contrato del relevista sustituto, pero no desvirt煤a la naturaleza del contrato de relevo en cuanto a su objeto y finalidad.

La interinidad del segundo relevista, con independencia de que carezca de incidencia negativa alguna con respecto a las ventajas o garant铆as que puedan asistir al primero, sea cual fuere su sexo, cuando 茅ste tenga derecho a disfrutar de una excedencia por cuidado de hijos (cotizaci贸n ficticia en alg煤n supuesto ex art. 180 LGSS, c贸mputo de antig眉edad en la empresa, derecho autom谩tico al reingreso, asistencia a cursos de formaci贸n, etc.), es la soluci贸n que mejor se acomoda a la precitada finalidad de esta instituci贸n, porque siempre preserva el empleo en beneficio de quienes carecen de 茅l, tambi茅n al margen de su sexo, m谩xime si tenemos en cuenta que, no ya desde el punto de vista de la conservaci贸n del empleo sino incluso por la garant铆a de cotizaci贸n que ello comporta, la soluci贸n contraria podr铆a situar al sistema p煤blico de previsi贸n social en una situaci贸n no querida por el legislador 6.

Diferencias b谩sicas entre el contrato de interinidad y el contrato de relevo.

En opini贸n de Ar谩nzazu Rold谩n 7, no es indiferente el recurso a uno u otro contrato, siendo preciso tener presente las diferencias entre ambos:

  • En el contrato de interinidad, salvo las excepciones de los contratos bonificados, no existe la obligaci贸n de concertarlo con un trabajador desempleado o con contrato de duraci贸n determinada.
  • Tampoco existe identidad en cuanto al puesto que deben cubrir el relevista y el interino. En ninguno de ellos debe coincidir exactamente con el del sustituido. Respecto del contrato de relevo, como regla general, el puesto que ocupe el relevista debe ser del mismo grupo profesional o categor铆a equivalente que el del relevado, debiendo existir correspondencia entre las bases de cotizaci贸n de ambos. En el contrato de interinidad, la previsi贸n del art. 4.2 a) del RD 2720/1998 de que el interino pueda ocupar un puesto distinto del sustituido 8, ha sido interpretada por los tribunales con mayor flexibilidad que en el contrato de relevo, ya que se permite que el puesto del interino pueda ser consecuencia del recurso por el empresario a la movilidad funcional, movilidad geogr谩fica y modificaci贸n sustancial de las condiciones de trabajo 9, sin que en ning煤n caso las bases de cotizaci贸n act煤en como l铆mite.
  • La duraci贸n del contrato, y aqu铆 estriba la diferencia fundamental, es distinta. El contrato de interinidad pervive mientras subsiste la causa de la sustituci贸n y se extingue por la reincorporaci贸n del sustituido, por la desaparici贸n de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo y por el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporaci贸n 10. En principio, el contrato de relevo se extingue cuando el trabajador jubilado cumple la edad ordinaria de jubilaci贸n. Si se obliga al empresario a concertar un contrato de relevo, se dar铆a la paradoja de que, pese a la reincorporaci贸n del sustituido, el segundo relevista tendr铆a derecho a continuar hasta que el jubilado cumpliera 65 a帽os, pudiendo demandar por despido improcedente si se le cesara antes de esta fecha.
  • En cuanto a la forma, ambos deben concertarse por escrito. Sin embargo, el contenido obligatorio var铆a. En el contrato de interinidad es preciso indicar el nombre del sustituido y la causa de la sustituci贸n, as铆 como si el puesto que se ocupa es el del sustituido u otro diferente 11. En el contrato de relevo, que adem谩s debe concertarse en modelo oficial, debe indicarse el nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador jubilado y las caracter铆sticas del puesto que vaya a desempe帽ar el relevista. Es decir, no parece que en el contrato del segundo relevista deba indicarse el nombre del sustituido real -el primer relevista-, ni la causa de la sustituci贸n, sino 煤nicamente los datos relativos al trabajador jubilado parcial relevado.
  • La jornada del trabajador interino coincide con la del sustituido (salvo el caso especial de sustituci贸n por reducci贸n de jornada 12). En principio, en el contrato de relevo realizado para sustituir al relevista o al relevado despedido improcedentemente, la jornada del sustituto como m铆nimo tendr铆a que coincidir con la dejada vacante por el jubilado parcial, aunque pudiera ser superior. Sin embargo, la disposici贸n adicional segunda.3 RD 1131/2002, prev茅 excepcionalmente, que la jornada pactada en los nuevos contratos, ser谩 igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinci贸n, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido. En el caso objeto de este comentario el contrato de relevo se celebr贸 a tiempo completo, por lo que el segundo contrato de relevo tendr铆a que tener este car谩cter y no podr铆a limitarse a cubrir la jornada dejada vacante por el trabajador a tiempo parcial.
  • Por otro lado, como una medida para favorecer la conciliaci贸n de la vida familiar el legislador incentiva en determinados casos (por ejemplo para sustituir a trabajador excedente por cuidado de hijos 13) la concertaci贸n de contratos de interinidad con trabajadores desempleados. Si el empresario est谩 obligado a contratar mediante la modalidad de relevo, no podr铆a acogerse a las bonificaciones en las cuotas de Seguridad Social.

A modo de conclusi贸n

De la lectura de este comentario podemos observar que no otorga el Tribunal Supremo relevancia, como s铆 hace con la reducci贸n de jornada por guarda legal, a la raz贸n concreta por la que se deja de prestar servicios con car谩cter temporal para acceder a la situaci贸n de excedencia por cuidado de hijos.

Sin embargo, como se indica en el voto particular formulado respecto a la STS de 7 de diciembre de 2010, rec. n煤m. 77/2010 hay que tener en cuenta el argumento relativo a la perspectiva de g茅nero que, a tenor del mandato del art铆culo 4 de la Ley Org谩nica 3/2007, cabe adoptar a la hora de efectuar la interpretaci贸n normativa en relaci贸n con situaciones en que est谩n en juego instituciones jur铆dicas encaminadas a la consecuci贸n de la igualdad efectiva de hombres y mujeres, como es el caso de las figuras de conciliaci贸n de la vida laboral y familiar.

As铆, es un hecho notorio que la excedencia por cuidado de hijos es mayoritariamente utilizada por las trabajadoras y resulta asimismo evidente que una interpretaci贸n de la disposici贸n adicional segunda del RD 1131/2002 que en estos casos mantenga para las empresas la obligaci贸n del apartado 4 14 podr铆a actuar disuasoriamente a la hora de contratar a trabajadoras relevistas a favor de la contrataci贸n de trabajadores masculinos.

Por ello, una norma aparentemente neutra, interpretada sin matizar el alcance sobre la situaci贸n real, podr铆a producir un trato desfavorable que el citado art. 4 de la Ley Org谩nica 3/2007 trata de evitar.

A mayor abundamiento, las instituciones de conciliaci贸n act煤an como instrumentos de igualdad con independencia de que el ejercicio del derecho a las mismas sea ejercitado por hombres, por lo que el mismo efecto pernicioso se producir谩 si el relevista que se sit煤a en excedencia por cuidado de hijo o familiares es var贸n, pues lo que se est谩 dificultando es la asunci贸n de la corresponsabilidad familiar (art. 44.1 de la Ley Org谩nica 3/2007).

1 Art铆culo 166.2 de la LGSS y disp. transitoria segunda del RDL 8/2010, de 20 de mayo.
2STS, Sala de lo Social, de 9 de julio de 2009, rec. n煤m. 3032/2008.
3 En la misma l铆nea, podemos citar la STSJ del Pa铆s Vasco, Sala de lo Social, de 10 de mayo de 2011, rec. n煤m. 965/2011. En ella se afirma que la reducci贸n de jornada por guarda legal no se trata de un supuesto de extinci贸n o cese, ya que tiene efectos computables en antig眉edad y otros derechos adjetivos en curso, conserv谩ndose las caracter铆sticas y derechos propios de seguridad social, entre los que cabe destacar la consideraci贸n jur铆dica de la cotizaci贸n y sus efectos en las prestaciones.
4 Establece el art铆culo 180.3 de la LGSS que 鈥渓as cotizaciones realizadas durante los dos primeros a帽os del per铆odo de reducci贸n de jornada por cuidado de menor previsto en el art铆culo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computar谩n incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuant铆a que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducci贸n la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones se帽aladas en el apartado 1. Dicho incremento vendr谩 exclusivamente referido al primer a帽o en el resto de supuestos de reducci贸n de jornada contemplados en el mencionado art铆culo. No obstante lo anterior, las cotizaciones realizadas durante los periodos de la reducci贸n de jornada prevista en el tercer p谩rrafo del art铆culo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computar谩n incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuant铆a que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducci贸n la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilaci贸n, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.鈥
5 Sin embargo, como se indica en el voto particular formulado respecto a la STS de 7 de diciembre de 2010, rec. n煤m. 77/2010, la distinci贸n entre las distintas modalidades de excedencia resulta transcendental, ya que la situaci贸n de excedencia por cuidado de hijo del relevista no supone una merma en el volumen de empleo y, por ello, no cabe entender que se est茅 contraviniendo la finalidad de la norma sobre jubilaci贸n parcial.
En estos supuestos el excedente mantiene vigente el v铆nculo contractual por las siguientes razones:

  • Se trata de una situaci贸n de suspensi贸n del contrato de trabajo cualificada, en tanto que la ruptura de las obligaciones de la empresa no es completa y tampoco es absoluta la desvinculaci贸n del trabajador.
  • Se mantiene la relaci贸n de Seguridad Social (asimilaci贸n al alta -salvo para las prestaciones de incapacidad temporal y maternidad- y consideraci贸n de cotizaci贸n del primer a帽o, ex art. 180 de la LGSS, tras la modificaci贸n operada por la Ley Org谩nica 3/2007).
  • El empresario tiene la obligaci贸n de reincorporaci贸n inmediata sin esperar que exista vacante.
  • El tiempo permanecido en excedencia se computa a efectos de antig眉edad, reconoci茅ndose al trabajador el derecho a la asistencia de cursos de formaci贸n profesional con la consiguiente obligaci贸n empresarial al respecto.

Todo ello hace que debamos diferenciar el supuesto de excedencia para el cuidado de hijo del caso de la excedencia voluntaria del relevista y no equiparar la primera a un cese que obligue a la empresa a efectuar un nuevo contrato de relevo.
6 STS, Sala de lo Social, de 7 de diciembre de 2010, rec. n煤m. 77/2010.
7 Ar谩nzazu Rold谩n Mart铆nez: 鈥淪obre la obligaci贸n de sustituir al trabajador relevista: las fronteras entre el contrato de interinidad y el contrato de relevo鈥. RTSS. CEF, n煤m. 327, p谩gs. 145-147.
8 Respecto del contrato de interinidad, el art铆culo 4.2 a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (BOE de 8 de enero de 1999), prev茅 que en el contrato se deber谩 indicar 芦si el puesto de trabajo a desempe帽ar ser谩 el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempe帽ar el puesto de aquel禄.
9Vid., entre otras, STSJ de Canarias/Las Palmas, Sala de lo Social, de 30 de septiembre de 2008, rec. n煤m. 166/2008.
10 Art铆culo 8.1 c) del Real Decreto 2720/1998.
11 Art铆culos 4.2 a) y 6.1 del Real Decreto 2720/1998.
12 Art铆culo 5.2 del Real Decreto 2720/1998.
13 Disposici贸n adicional 14.陋 del ET.
14 En el apartado 4 de la disposici贸n adicional segunda del RD 1131/2002 se indica que: 鈥淓n el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deber谩 abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestaci贸n de jubilaci贸n parcial desde el momento de la extinci贸n del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilaci贸n ordinaria o anticipada.鈥