Glòria Poyatos i Matas
Magistrada especialista Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas)
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) ha emitido una sentencia en la que aplica, por primera vez en España, la discriminación por apariencia de discapacidad para anular un despido y condenar a una empresa a la inmediata readmisión de un trabajador, con el abono de los salarios dejados de percibir. Los magistrados consideran acreditado que un empresario de Ourense vulneró la prohibición de discriminar por apariencia de discapacidad al despedir a un empleado el mismo día que sufrió un accidente laboral, tras haberlo visitado en el hospital y comprobar que, aparentemente, sus lesiones no se curarían a corto plazo.
Prescripción y caducidad de acciones. Abengoa. ERTE por causas ETOP. Presentación de demanda de conflicto colectivo 22 días después de la comunicación por la empresa de su decisión final a la comisión representativa y a los trabajadores afectados. Suspensión del plazo de caducidad.
El plazo de caducidad de 20 días recogido en el artículo 59 del ET se extiende igualmente a las decisiones empresariales de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, en virtud del artículo 138.1 de la LRJS, contando a partir del día siguiente a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes. Aunque el RDL 16/2020 señale que se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo las demandas que versen sobre suspensiones y reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo previsto en el artículo 23 del RDL 8/2020, y el artículo 156 de la LRJS establezca como requisito necesario para la tramitación del proceso el intento de conciliación, debe prevalecer la norma específica de exclusión del tal presupuesto preprocesal recogida en el artículo 64 de la LRJS, ya que parecería redundante en una materia en la que la impugnación en vía judicial de la decisión del empresario se ha de llevar a cabo después de agotado el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. De igual forma, tampoco la vigencia del estado de alarma suspende el plazo de caducidad de 20 días, ya que la disposición adicional segunda del RD 463/2020, rubricada «Suspensión de plazos procesales», no se aplica, por disponerlo así expresamente, a los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en la Ley 36/2011.
Jubilación anticipada. Determinación de si la firma de un convenio especial con la Seguridad Social, en acuerdo de prejubilación hasta los 63 años de edad, se puede considerar situación asimilada al alta supliendo las interrupciones habidas en la inscripción como demandante de empleo. Aplicación al caso del artículo 161 bis.2 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 27/2011.
El requisito de encontrarse inscrito en la oficina de empleo como demandante de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación, no es exigible cuando el empleador, por mor de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, hubiere abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiese correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiese podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. En el caso analizado, en el acuerdo firmado entre las partes se fijó la compensación por la prejubilación mediante la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, abonando la empresa, y hasta el cumplimiento por el actor de los 63 años de edad, una cantidad bruta de 3.145,97 € mensuales, comprometiéndose adicionalmente al abono mensual del importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social que debería suscribir y hasta el momento en que la persona prejubilada cumpliera los 63 años de edad.
Conflicto colectivo. Plan de igualdad. Legitimación. Comisión ad hoc. Empresa de más de doscientos cincuenta trabajadores que negoció en el año 2010 un plan de igualdad con una comisión ad hoc al no existir representación legal de los trabajadores.
La negociación de los planes de igualdad, dada la relevancia de los objetivos perseguidos por el legislador para asegurar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, debe acometerse necesariamente por los sujetos legitimados para la negociación de los convenios de empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, en relación con los artículos. 17.5, 85.2, 87, 88 y 89 del ET. Consiguientemente, no es factible sustituir a los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores por una comisión ad hoc, que es una fórmula negociadora excepcional habilitada por el legislador cuando no hay representación legal de los trabajadores para acometer la negociación de determinadas modalidades de negociación colectiva anudadas a medidas de flexibilidad interna y externa, como los periodos de consulta de la movilidad geográfica (art. 40 ET) y las modificaciones sustanciales colectivas (art. 41 ET), la suspensión de contratos y la reducción de jornada (art. 47 ET), el despido colectivo (art. 51 ET) y la inaplicación de convenio (art. 82.3 ET), sin que dicha representación ad hoc pueda utilizarse para la negociación de los convenios colectivos. En el caso que nos ocupa, la empresa suscribió el plan de igualdad con una comisión de cinco trabajadores, nombrados por la propia empresa. Dicha comisión no puede considerarse, siquiera, una comisión ad hoc, toda vez que las comisiones, reguladas en los arts. 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET, deben ser elegidas por los trabajadores de los centros sin representación, lo que no ha sucedido aquí, puesto que fue designada por la propia empresa, lo que descarta, de antemano, que estemos ante un proceso negociador, que merezca tal nombre. Esa conclusión no puede enervarse, porque no existieran supuestamente representantes de los trabajadores legitimados para negociar un Plan de Igualdad en toda la empresa, puesto que se ha acreditado que permanecían tres de los cinco componentes del comité de empresa de Sevilla, a quienes ni siquiera se invitó a participar en la negociación, aunque eran los representantes del centro mayoritario de la empresa, toda vez que la ausencia de interlocutor válido para la negociación, no comporta, de ningún modo, que pueda imponerse unilateralmente el Plan por la empresa, aunque se sometiera a un remedo de negociación con cinco trabajadores, que se representaban a sí mismos, en el mejor de los casos. Por lo demás, no es cierto, que nuestra STS 13 de septiembre de 2018, rec. núm. 213/2017, habilite la imposición unilateral de un plan de igualdad por parte de la empresa, puesto que la sentencia se limita a citar, a título de ejemplo y como obiter dicta, para un posible despliegue unilateral de un plan de igualdad, que la sentencia califica significativamente como provisional, lo que considera como un supuesto límite, siempre que concurran circunstancias excepcionales, como el bloqueo negociador imputable exclusivamente a la contraparte, la negativa de la misma a negociar o la ausencia de cualquier tipo de representación, circunstancias estas que ni siquiera, concurren aquí, puesto que sí había representantes en el centro de trabajo, que ocupa a más trabajadores y no consta que se les propusiera participar en la negociación del plan de igualdad, lo que revela claramente que la empresa nunca tuvo intención de negociarlo, sino imponerlo unilateralmente, lo que justifica sobradamente la nulidad del plan de igualdad, decidida por la sentencia recurrida.
Tutela de derechos fundamentales. Libertad sindical. Empresa que cambia el sistema de notificaciones, pasando del correo electrónico a la utilización de una app. Solicitud por el sindicato demandante de declaración del derecho a la utilización del correo corporativo para el envío de correos electrónicos de carácter sindical tal y como ha venido haciendo durante años.
En el marco de las nuevas tecnologías, es un hecho de notorio conocimiento, que tanto el correo electrónico como la app son medios telemáticos de uso comúnmente aceptado en el marco de la sociedad de la información. La utilización de las apps se enmarca dentro del devenir habitual de la sociedad y en el caso concreto que nos ocupa, ha quedado acreditado que el uso de la app por los trabajadores de la empresa ya ha sido utilizada por un 90 % sin incidencias y sin que tuvieran dificultades en el acceso a la misma, así como que las funcionalidades que presenta en nada merman la información sindical, sino al contrario, al permitir la aplicación mostrar un elenco amplio de funcionalidades a través de los distintos apartados, entre las que se incluyen todas las relativas a información sindical. Así mismo, en cuanto a los contenidos de la app en relación con la información de las listas de correo electrónico en masa, tampoco se ha acreditado que la app muestre menos o distintos contenidos, sino al contrario, son numerosas las funcionalidades con los distintos apartados que en la app se contienen, entre los que se encuentra, con un fácil acceso, los relativos a la información sindical.
Igualdad de retribución. Institución nacional que garantiza a los trabajadores afectados el pago de los créditos no abonados por sus empresarios insolventes. Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). Límite al pago de estos créditos. Cuantía del límite reducida para los trabajadores a tiempo parcial en función de la relación entre la jornada laboral de estos y la jornada laboral de los trabajadores a tiempo completo. Discriminación indirecta por razón de sexo.
Mientras que este límite se eleva, para los trabajadores a tiempo completo, al doble del SMI diario, el mismo se reduce, respecto a los trabajadores a tiempo parcial, proporcionalmente a la jornada de estos últimos en comparación con la jornada de los trabajadores a tiempo completo que ejercen la misma actividad. Los salarios cuyo pago asegura el FOGASA están comprendidos en el concepto de retribución, en el sentido de los artículos 1 b) y 2.1 e), de la Directiva 2006/54/CE. Asimismo, la indemnización por despido, cuyo pago corre a cargo también del FOGASA, debe considerarse comprendida en este concepto. Según se desprende de la Directiva 2008/94, los Estados miembros pueden establecer límites a los pagos efectuados por la institución de garantía siempre que se cumpla la exigencia de que los pagos no sean inferiores a un umbral socialmente compatible con el objetivo de dicha Directiva, cuestión esta que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente. Entiende el Tribunal que no queda de manifiesto que un trabajador a tiempo parcial sufra, en virtud de dicha normativa, una doble reducción, consistente en, además del salario reducido por el carácter parcial de su actividad, una nueva reducción relativa al límite fijado al pago asegurado por el FOGASA. La toma en consideración de la cantidad de trabajo realizada efectivamente por un trabajador a tiempo parcial, comparada con la de un trabajador a tiempo completo, constituye un criterio objetivo, en el sentido de la cláusula 4.1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, que justifica una reducción proporcionada de los derechos y condiciones de empleo de un trabajador a tiempo parcial.
