Jurisprudencia

Calificación de la IT: común o profesional. Limpiadora que sufre la rotura del manguito rotador del hombro izquierdo. Profesión que no aparece en la enumeración de actividades que pueden generar enfermedad profesional.

El elenco de actividades profesionales que el RD 1299/2006 enumera en relación con cada una de las enfermedades profesionales que describe, no es de carácter cerrado, sino indicativo, y admite su extensión a otros oficios diferentes. Ciertamente la profesión de limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como son pintores, escayolistas o montadores de estructuras", pero ello no excluye, en modo alguno, que la rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, asociado a las tareas que componen las propias de una limpiadora, pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como, en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades. Lo trascendente es que los trabajos se realicen con los codos en posición elevada (como ocurre cuando se procede a la limpieza de techos o paredes) o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión (tareas de fregado, desempolvado, barrido o pulido).  Procede aplicar la perspectiva de género en el enjuiciamiento del asunto examinado, ya que la profesión de limpiadora se encuentra fuertemente feminizada y no aparece contemplada en el RD 1299/2006 como profesión susceptible de generar una determinada enfermedad profesional, a pesar de las fuertes exigencias físicas que conlleva, especialmente movimientos repetitivos. En el cuadro de enfermedades profesionales que aparece en el apartado 2, letra D del RD 1299/2006 -"Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas"- aparecen profesiones masculinizadas como pintores, escayolistas, montadores de estructuras, curtidores, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles, etc. Otras en que la presencia de trabajadores de ambos sexos es equilibrada como carniceros y pescaderos, pero no otras muy feminizadas, como las ligadas al sector sanitario y sociosanitario, limpieza y tareas administrativas. Por todo ello cabe estimar que la no inclusión en el citado RD de la profesión de limpiadora en el cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional supone una discriminación indirecta.

Días de asuntos propios. Efectos que sobre ellos produce la suspensión del contrato por incapacidad temporal (IT). Convenio colectivo que no prevé su disfrute proporcional para caso distinto del de aquellos trabajadores que se incorporen a la empresa a lo largo del año.

Los días de asuntos propios que puedan pactarse en convenio colectivo tienen por finalidad ;facilitar a los trabajadores, que tienen ocupado todos los días laborables con la jornada de trabajo, tiempo para gestiones personales que no puedan efectuarse durante el descanso semanal. Por otro lado, del art. 169 de la LGSS se deduce que la situación de IT es aquella en la que se encuentra un trabajador a raíz de un accidente o enfermedad que recibe tratamiento médico de la Seguridad Social y que le impide la realización de trabajo. Y resulta evidente que, en muchos casos, la situación impeditiva para el trabajo que implica la IT resulta igualmente impeditiva para realizar las gestiones que se tienden a facilitar con la licencia por asuntos propios, de ahí que se considere que el reconocimiento del disfrute proporcional que hace la empresa a los trabajadores que han causado baja por IT resulte contraria a la finalidad de la licencia. El hecho de que el convenio disponga su disfrute en proporción al tiempo de servicio transcurrido entre la fecha de ingreso en la empresa y el 31 de diciembre del mismo año, no implica que deba aplicarse a los trabajadores que estaban de alta en la compañía el día 1 de enero de cada año y durante el mismo causen baja por IT, ya que una vez que cursan el alta no ingresan en la empresa, sino que se reincorporan a la prestación de servicios. En cualquier caso, no cabe identificar estar al servicio de la empresa con prestar servicios efectivos para la empresa, pues esta última obligación no existe durante los periodos de IT en los que se encuentra suspendido el contrato de trabajo y cesa la obligación de retribuir. Esta Sala ya ha señalado que los trabajadores que vean suspendido su contrato por causa de un ERTE tienen derecho al disfrute del permiso por asuntos propios en la misma extensión que la que les correspondería en el caso de haber existido una efectiva prestación de servicios, razonamientos estos que son perfectamente extensibles a otros supuestos de suspensión contractual como es la IT.

Contratación laboral con las administraciones públicas. Acceso al empleo público. Conciliación de la vida laboral y familiar. Cómputo como experiencia profesional del período de tiempo en excedencia por cuidado de hijos. Bases de la convocatoria del proceso de selección de nuevo ingreso que no prevén dicho período como mérito profesional. Rechazo de la administración a incluir como trabajo efectivo los 598 días de excedencia para el cuidado de hijos en el sector privado a efectos del acceso como contratada laboral.

La Ley Orgánica 3/2007 no es una norma sectorial, en este caso reguladora del empleo público. Es una norma horizontal que, entre otros aspectos, incide puntualmente en el régimen del empleo público, lo que exige precisar qué alcance tiene en esa regulación lo que denomina "provisión de puestos de trabajo" (art. 57). Y es que tratándose de funcionarios públicos la provisión de puestos de trabajo se regula en el capítulo III del Título V del EBEP bajo la rúbrica de "ordenación de la actividad profesional", teniendo por destinatarios a los que ya son funcionarios públicos e implicando un cambio de destino o de puesto, de ahí que regule el concurso o la libre designación, esto es, las formas típicas de provisión de puestos de trabajo entre funcionarios.

• TJUE. Las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas pueden reclamarse extemporáneamente, más allá del plazo de prescripción, si el empresario no ha informado e incitado al trabajador a su disfrute
• TS. Despido improcedente. Cálculo de la indemnización. No es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido
• TSJ. La empresa que valora negativamente a un antiguo trabajador ante la consulta de otra empresa que lo ha incluido en un proceso de selección puede acarrear la condena a una indemnización
• TSJ. No es contraria a la doctrina de los actos propios la impugnación por el trabajador de un acuerdo de reconocimiento de antigüedad en un momento posterior a su firma pretendiendo una mayor
• TSJ. Permiso por matrimonio recogido en convenio colectivo de ayuntamiento que no prevé su concesión a las parejas de hecho. Debe concederse si la ordenanza municipal posterior otorga a ambas situaciones la misma consideración jurídica y administrativa
• TSJ. Prescripción de un año de la acción de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. Las actuaciones penales interrumpen el ejercicio de la acción, aunque el demandante se aparte del procedimiento
• TSJ. Recidiva (que no recaída) de una situación de IT derivada de accidente de trabajo que surge mientras el trabajador está cobrando prestación por desempleo. Es el INSS, y no la mutua, quien responde del pago
• TSJ. El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria entiende que en las familias monoparentales la madre tiene derecho a ampliar en 10 semanas la prestación por nacimiento y cuidado de menor
• TSJ. Pensión de viudedad. Parejas de hecho. Según las circunstancias, no es preciso que el matrimonio de uno de los integrantes estuviera disuelto en el momento en que se efectuó la inscripción en registro oficial
• TSJ. Invalidez no contributiva. Límite de acumulación de recursos. No es discriminatorio considerar a los nietos del beneficiario parientes de segundo grado desde que finaliza el acogimiento familiar por alcanzar estos la mayoría de edad

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Accidente de trabajo con resultado de muerte. Incidencia de las actuaciones penales en la prescripción de la acción de daños y perjuicios.

Teniendo en cuenta que el plazo para ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de contingencias profesionales es de un año (art. 59.2 ET), y que en caso de fallecimiento del trabajador comienza el día de su óbito, en el supuesto de que se ejerciten acciones penales el plazo para reclamar los daños y perjuicios no puede iniciarse hasta el fin de la causa penal. Esa finalización puede producirse por sentencia, pero también puede derivar de la notificación del auto de sobreseimiento del procedimiento penal, el cual, mientras no se notifique a los perjudicados, estén o no personados, haya habido o no ofrecimiento de acciones, impide que se ponga en marcha el mecanismo prescriptivo. En el asunto aquí debatido, la finalización de la causa penal debe entenderse referida al momento en que se dicta el auto de archivo, sin que el hecho de que este se haya producido por apartarse los demandantes del procedimiento sea circunstancia que altere la conclusión indicada. No hay que olvidar que el apartamiento constituye una actuación procesal que no es muy distinta del desistimiento de las acciones. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Cuarta es constante al tiempo de negar que el desistimiento prive de eficacia interruptiva a la acción en su momento ejercitada. Y ello con independencia de que se realice con o sin reserva de acciones. Es más, incluso se sostiene tal conclusión cuando el desistimiento se deduce de la incomparecencia del actor. Por otra parte, desde una óptica más general, no puede decirse que haya habido dejación en el ejercicio de sus derechos por parte de los actores, ya que estando abierto todavía el proceso penal se dirigieron a la empresa persiguiendo la efectividad de su reclamación. Y, una vez desatendida esta, acudieron al juzgado de instrucción manifestando su voluntad de no continuar con la causa penal por encontrarse reclamando en la vía laboral. Por todo ello, no puede compartirse el criterio sostenido en la instancia sobre la prescripción de la acción ejercitada.

Vacaciones anuales retribuidas. Compensación financiera por las vacaciones no disfrutadas tras la extinción de la relación laboral. Plazo de prescripción de tres años contemplado en la normativa nacional. Inicio del cómputo. Información adecuada al trabajador. Pretensión de reconocimiento de 101 días de vacaciones anuales acumulados entre los años 2013 y 2017. Consideración por el órgano jurisdiccional remitente de que la empresa no posibilitó al trabajador disfrutar efectivamente de sus vacaciones anuales retribuidas en el momento oportuno. Alegación empresarial de que la prescripción comenzó a correr al finalizar el año de devengo de las vacaciones.

El artículo 7 de la Directiva 2003/88 refleja y precisa el derecho fundamental a un período anual de vacaciones retribuidas, consagrado en el artículo 31, apartado 2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la cual, a su vez, el artículo 6 del TUE reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados. Es pacífico que solo pueden introducirse limitaciones a los derechos fundamentales consagrados por la Carta respetando los estrictos requisitos establecidos en el artículo 52.1 de esta, a saber, que tales limitaciones sean establecidas por ley, que respeten el contenido esencial de dicho derecho y que, dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión Europea. En el presente caso, el empresario no posibilitó al trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales de forma efectiva. Dado que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, el cometido de velar por el ejercicio efectivo del derecho a vacaciones anuales retribuidas no debería recaer por completo sobre el trabajador, mientras que el empresario tendría la posibilidad de liberarse de cumplir sus propias obligaciones alegando que el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones anuales retribuidas. La pérdida del derecho a vacaciones al finalizar un período de devengo o un período de aplazamiento solo puede producirse si el trabajador afectado ha tenido la posibilidad efectiva de ejercer oportunamente ese derecho. Dado que la excepción de prescripción no se plantea de oficio, no puede admitirse, so pretexto de garantizar la seguridad jurídica, que el empresario pueda invocar su propio incumplimiento, a saber, no haber posibilitado al trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas de manera efectiva, para beneficiarse de ello en el marco de la demanda de ese trabajador fundada en ese mismo derecho, alegando su prescripción. Ello daría lugar a un enriquecimiento sin causa del empresario que sería contrario al objetivo mismo de preservar la salud del trabajador. La situación en que el trabajador reclama por vacaciones o la compensación financiera por los períodos de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas fundadas en derechos adquiridos más de tres años antes de formular la reclamación, no es comparable a aquella en la que el TJUE ha reconocido un interés legítimo del empresario en no verse expuesto al riesgo de una acumulación demasiado prolongada de períodos de inactividad laboral y a las dificultades que podrían causar para la organización del trabajo cuando la ausencia prolongada del trabajador se debe a una incapacidad laboral por enfermedad. Por tanto, en situaciones como la descrita en el litigio, corresponde al empresario protegerse de reclamaciones extemporáneas por períodos de vacaciones anuales retribuidas no disfrutados cumpliendo las obligaciones de información y de incitación que le incumben frente al trabajador, lo que tendrá por efecto garantizar la seguridad jurídica, sin que por ello se limite el derecho fundamental consagrado en el artículo 31.2 de la Carta.

Incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Determinación de la entidad responsable del subsidio en el caso de recidiva (que no recaída) que surge siendo el trabajador beneficiario de la prestación por desempleo.

Para la correcta resolución del caso es preciso diferenciar, pese a su absoluta identidad semántica, entre los términos recaída (baja producida por la misma o similar enfermedad, sin agotar la duración máxima de la incapacidad y sin que se haya completado el plazo de 6 meses de actividad) y recidiva (nuevas bajas por la misma enfermedad tras agotar el periodo máximo de subsidio; y bajas por diferente patología). Tiene el Tribunal Supremo declarado que, en los supuestos de IT, si la recidiva se produce transcurridos más de 6 meses desde el alta de la incapacidad temporal precedente, la responsabilidad íntegra corresponde a la Mutua que asumía el riesgo al acaecer esta segunda baja, pero no a la Mutua aseguradora de la precedente primera baja. Sin embargo, si el trabajador no está en activo al iniciar la nueva baja, por encontrarse percibiendo una prestación por desempleo, se enfrenta a un grave problema, ya que en esa situación no se pagan cotizaciones específicas para asegurar las contingencias profesionales, sin que el legislador haya previsto una solución específica. Ante este vacío normativo es preciso acudir a la aplicación analógica de otras normas que contemplen supuestos en los que concurra identidad de razón. Aparece aquí como norma dictada de esa singularidad la prevista para los casos en que una prestación económica de nuestro sistema de seguridad social derivada de accidente de trabajo no pueda satisfacerse por la insolvencia del sujeto deudor. Para estos casos, con la finalidad protectora de que el beneficiario no se quede sin percibir la prestación, se contempla (art. 94.4 TALSS) que sean el INSS y la TGSS, en su función de fondo de garantía, quienes asuman el pago. Responsabilidad que entra en juego tanto si el sujeto deudor es un empresario, debido a incumplimientos suyos en sus deberes de aseguramiento y cotización, como si es una Mutua. Se trata de una responsabilidad última, de cierre, para evitar la desprotección del beneficiario. Pues bien, la razón de dicha institución cabe aplicarla a un caso como este, en el que el sistema legal falla al contemplar quien ha de ser el sujeto responsable de la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en casos tan singulares, como el de autos, en que la recidiva (que no recaída) surge siendo el trabajador beneficiario de prestación por desempleo, cuando ninguna entidad cubre las contingencias profesionales por disposición legal. Es este un criterio de equidad (art. 3.2 CC), dado que las entidades hoy recurrentes son quienes han percibido la totalidad de las cuotas de seguridad social legalmente dispuestas, sin que la Mutua recurrida se haya beneficiado de parte de alguna de ellas.

Pensión de viudedad. Fallecimiento de integrante de pareja de hecho cuya inscripción en registro oficial tuvo lugar en fecha en la que se encontraba separado.

Es cierto que el artículo 221.2 de la LGSS 2015 establece que se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años, pero no lo es menos que, más de cinco años antes de que tuviera lugar el fallecimiento, el causante y la recurrente ya no tenían ningún vínculo matrimonial con otra persona, por lo que teniendo en cuenta que la convivencia fáctica duró desde el 2004 hasta el fallecimiento en el 2011 y que no consta ninguna cancelación de la inscripción como pareja de hecho en el Registro Oficial (practicada en 2004, habiendo ocurrido el divorcio del causante en 2005, no costando la existencia desde entonces de ningún vínculo matrimonial ni de este ni de la recurrente), se debe considerar que cualquier defecto que pudiera haber adolecido la inscripción inicial quedó convalidado por las circunstancias que acabamos de exponer.