El Supremo resuelve el l铆o de las faldas

Recientemente ha visto la luz una sentencia del Tribunal Supremo en la que se afirma que la pr谩ctica empresarial consistente en imponer a las ATS y auxiliares de enfermer铆a de planta y consultas externas falda, delantal, cofia y medias, sin posibilidad de optar por el conocido pijama sanitario de dos piezas, pantal贸n y chaqueta, que llevan los trabajadores masculinos de su misma categor铆a y actividad, carece de justificaci贸n objetiva y resulta contraria al principio de no discriminaci贸n por raz贸n de sexo.

Este pronunciamiento supone un giro radical respecto a la postura mantenida hace diez a帽os en relaci贸n a las trabajadoras del AVE.

Cuando pensamos en determinadas profesiones y 鈥減rofesionales鈥 resulta dif铆cil imaginar que su forma de vestir se asemeje a la nuestra. Los usos sociales marcan para cada actividad laboral una uniformidad determinada que no deja elecci贸n al trabajador. El presente comentario analiza hasta qu茅 punto puede este revelarse frente a la imposici贸n del empresario respecto al uso de una ropa de trabajo espec铆fica, sin opci贸n, al amparo del correspondiente convenio colectivo de aplicaci贸n 1.

1. STS de 19 de abril de 2011, rec. n煤m. 16/2009. Es discriminatorio que las trabajadoras de hospitales no puedan elegir entre llevar falda o pantal贸n.

En la sentencia que pasamos a comentar a continuaci贸n se debate si la imposici贸n por la empresa a determinadas trabajadoras de un hospital de uniforme distinto al que se exige a los hombres que desarrollan id茅nticas funciones, e incluso a las trabajadoras de otras categor铆as o secciones, sin posibilidad de opci贸n, supone infringir el art铆culo 17 del ET, m谩xime si no existen diferencias en materia de seguridad e higiene en el trabajo, ni desde el punto de vista ergon贸mico, como dificultad para moverse, comodidad, manipulaci贸n manual de cargas o posiciones posturales.

En este caso la empresa alegaba que:

  1. La regulaci贸n de la uniformidad se entiende incluida en el 谩mbito de las facultades de direcci贸n empresarial a que se refiere el art铆culo 20 del ET, siendo deber b谩sico del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo [art. 5 a) del ET].
  2. El uso de la repetida vestimenta obedece no a un problema sexista o de aprovechamiento singular del sexo en beneficio de la empresa y detrimento de la mujer, sino a consideraciones organizativas empresariales, ajenas a aquellos motivos, adoptados tambi茅n, como ocurre en otros sectores laborales, con la finalidad de dar a la clientela una buena imagen de la empresa, a trav茅s de una adecuada uniformidad en el vestir, destacando sobre este punto la realidad de que el personal afectado viene utilizando esa uniformidad desde al menos 15 a帽os sin que haya surgido ning煤n problema o incidencia en la empresa, sin que se haya producido denuncia alguna durante esos a帽os y sin que la Inspecci贸n de Trabajo en visitas realizadas a la empresa en a帽os precedentes haya constatado que el vestuario de dichas trabajadoras representaban alg煤n problema para su seguridad o comodidad o fuese discriminatorio.

Se帽ala la Sala que la celebraci贸n de un contrato de trabajo no implica la privaci贸n para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constituci贸n le reconoce como ciudadano. Del mismo modo, la libertad de empresa no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades p煤blicas. De esta forma, la modulaci贸n que el contrato de trabajo puede producir en el ejercicio de los derechos fundamentales solo se producir谩 en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva聽 para el logro de los leg铆timos intereses empresariales, debiendo ser proporcional y adecuada a la consecuci贸n de tal fin.

Dentro de los derechos fundamentales del trabajador que no deben verse indebidamente modulados por el hecho de que exista un contrato de trabajo, se encuentra el de igualdad en la forma de no discriminaci贸n por raz贸n de sexo. Por este motivo, aunque la orden de uniformidad pueda, en principio, enmarcarse dentro del poder de direcci贸n, el problema surge cuando contiene una dimensi贸n diferente en el caso de que se trate de mujeres o de hombres.

La clave se encuentra en determinar si esa limitaci贸n que incide 煤nicamente sobre las mujeres tiene una justificaci贸n objetiva y razonable o, lo que es lo mismo, si esa medida resulta equilibrada, ponderada y necesaria para materializar la facultad empresarial de uniformidad de sus empleados.

Incide el magistrado en que los usos sociales y las m谩ximas de experiencia tienen un valor referencial; con arreglo a 茅stas, la uniformidad femenina que exige la empresa tiene un cierto componente tradicional o antiguo, que se vincula con una serie de valores pr贸ximos a una posici贸n no equilibrada de la mujer en relaci贸n con la de los hombres. Componente de distinci贸n vinculado al sexo de las trabajadoras que al resultar obligatorio para ellas y no permit铆rseles que vistan la indumentaria generalizada del pijama sanitario, que s铆 utilizan los hombres y otras mujeres de su misma categor铆a, pero en otras dependencias, supone una actitud empresarial que no resulta objetivamente justificada y por ello discriminatoria.

De esta forma, lo que se evidencia y pretende con esa pol铆tica empresarial de uniformidad obligatoria y caracter铆stica para las mujeres, con ese componente de vestuario tradicional, es proyectar al exterior una determinada imagen de diferencias entre hombres y mujeres que no se corresponde con una visi贸n actual que el usuario pudiera percibir de los servicios sanitarios, lo que tambi茅n pone de manifiesto que no resulta proporcional la medida en relaci贸n con el derecho de igualdad y no discriminaci贸n, ni es necesaria, pues si se concediera por la empresa la opci贸n de llevar la vestimenta uniformada del pijama sanitario por parte de las enfermeras y auxiliares de planta y consultas afectadas que as铆 lo desearan, ello permitir铆a tambi茅n que se materializase la comprensible finalidad pretendida por la empresa de uniformidad de sus empleados para que los usuarios conozcan en todo momento la calidad o condici贸n de la persona empleada de que se trate, como ocurre con los hombres que hacen aquellas mismas funciones.

Precisiones:

Concluye tambi茅n el Tribunal que:

  • La imposici贸n de uniforme consistente en falda, medias, delantal con peto y cofia, en modo alguno afecta a la dignidad de la trabajadora o a la intimidad, pues la utilizaci贸n de la falda en dimensiones normales, no solo est谩 admitido socialmente como algo absolutamente corriente, sino que incluso se vincula en ocasiones con tradicionales o hist贸ricas ideas de elegancia femenina, cuando no hay exhibici贸n f铆sica inadecuada o excesiva que no sea total y absolutamente normal desde el punto de vista de nuestros usos sociales.
  • El uniforme no es un equipo de protecci贸n individual, con independencia de que uno u otro pueda resultar m谩s o menos c贸modo para llevar a cabo la actividad diaria.

No es en absoluto nada frecuente, pero nos preguntamos qu茅 ocurrir铆a si este derecho de opci贸n fuera ejercitado por el personal masculino homosexual. 驴Podr铆a sentirse tambi茅n discriminado si deseara llevar falda y no se le permitiese? 驴Qu茅 tipo de discriminaci贸n ser铆a? 驴Por raz贸n de su condici贸n sexual, por su orientaci贸n sexual o por no concurrir en condiciones de igualdad con el personal femenino a la hora de elegir el uniforme 2?

2. STS de 23 de enero de 2001. Entra dentro del poder de direcci贸n exigir a las trabajadoras del AVE que lleven falda.

En esta sentencia de hace diez a帽os el Tribunal Supremo ampar贸, no considerando la medida discriminatoria, a Renfe, que oblig贸 a las trabajadoras adscritas a la unidad de negocio del AVE a utilizar como prenda de uniforme la falda, siendo esta decisi贸n amparada por el Supremo que no consider贸 la medida discriminatoria.

Durante este tiempo, el Alto Tribunal no ha vuelto a pronunciarse en un caso similar, por lo que resulta interesante conocer los argumentos que se aportaron en aquel momento para resolver el litigio.

El origen del conflicto se encontraba en la publicaci贸n por parte de la Direcci贸n Comercial de AVE del denominado Manual de Uniformidad del Personal de Atenci贸n al Cliente de AVE, que conten铆a, entre otras, una disposici贸n expresiva de que, en los actos de prestaci贸n de servicios laborales, el personal masculino hiciera uso de pantal贸n y calcetines y el femenino de falda larga, de dos cent铆metros por encima de la r贸tula y medias.

Ante esta situaci贸n, se promovi贸 expediente de conflicto colectivo solicitando que aquella disposici贸n empresarial fuera declarada nula, en cuanto que constitu铆a una discriminaci贸n por raz贸n de sexo privar a las mujeres durante la jornada laboral de su derecho a optar por el uso de falda o pantal贸n.

Llama la atenci贸n c贸mo la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensi贸n, aleg贸 que el hecho nuevo de funcionamiento del AVE en 1992 signific贸 en la realidad el atractivo emblem谩tico de la empresa, por lo que resultaba razonable exigir al personal que lo atend铆a una uniformidad especial, que no pod铆a quedar al arbitrio del trabajador, ni suponer un derecho de opci贸n, que al var贸n no se otorga, al no considerarse discriminatorio por raz贸n de sexo el uso de la falda en el ambiente social que nos rodea, sino simple manifestaci贸n de modo o elegancia del disfrute de una comodidad.

El punto de vista de la Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

  1. La determinaci贸n de la uniformidad es competencia del empleador, al considerarse incluida en el 谩mbito de las facultades de direcci贸n empresarial (art. 20 del ET), salvo que atente a la dignidad y honor del trabajador prevista en los art铆culos 4, 18 y 20 del ET, o a cualquiera de los derechos fundamentales y libertades p煤blicas reconocidas en la Constituci贸n.
  2. Que el uso social haya admitido en la actualidad la utilizaci贸n indistinta por parte de la mujer de la falda o del pantal贸n, no supone que, en atenci贸n de un servicio laboral de naturaleza espec铆fica, no pueda imponerse un determinado uniforme o unas normas m铆nimas de vestuario que impongan cierta igualdad en cuanto al mismo. M谩xime cuando tales exigencias responden a trabajo de un determinado nivel en la empresa que ha de efectuarse cara al p煤blico, tales como azafatas de aviaci贸n o congresos, camareras de restaurantes de alto nivel y otros muchos servicios.
  3. Si bien es cierto que la presentaci贸n de las empleadas del AVE ante los usuarios es igualmente correcta en pantal贸n o falda uniformada y que en ambas modalidades cabe manifestaci贸n de moda o elegancia, ello no acarrea que exista discriminaci贸n en el hecho de imponer el uso de falda a ciertas empleadas que tienen relaci贸n directa con la clientela.
  4. La desigualdad de trato no obedece a un motivo sexista, ya que la uniformidad parece razonable en una empresa p煤blica que, con la instauraci贸n de un novedoso y moderno medio de comunicaci贸n como es el AVE, trata de uniformar a quienes de manera constante y habitual proyectan sobre los clientes la imagen de la compa帽铆a, en condiciones de igualdad con otras empresas dedicadas a id茅ntica o semejante actividad, por lo que existe una justificaci贸n objetiva y razonable que priva a la uniformidad de las empleadas de car谩cter discriminatorio.

Precisiones

  • El contenido de este pronunciamiento fue invocado por la empresa titular del hospital que trataba de imponer a las ATS y auxiliares de enfermer铆a de planta y consultas externas falda, delantal, cofia y medias.
  • El Supremo, en la sentencia de 19 de abril de 2011 comentada anteriormente, aleg贸 que no exist铆a identidad de supuestos ni contradicci贸n, justificando la ausencia de discriminaci贸n por raz贸n de sexo en el hecho de que una empresa p煤blica instaurara un sistema novedoso y moderno de comunicaci贸n, teniendo en cuenta la competencia existente, y en la equivalencia del vestuario hombre-mujer desde el punto de vista de la costumbre social o habitual y su normalidad social.

Es necesario mencionar que esta sentencia fue recurrida en amparo (rec. n煤m 2454/2001) ante el Tribunal Constitucional, declar谩ndose extinguido el recurso por desaparici贸n sobrevenida del objeto, al haberse producido la satisfacci贸n extraprocesal de la pretensi贸n como consecuencia de la decisi贸n de la Ministra de Fomento (por aquel entonces D.陋 Magdalena 脕lvarez), tras el acuerdo firmado el 18 de mayo de 2004 con el sindicato CC OO, asumida por la actual ADIF, que imparti贸 instrucciones para que de forma inmediata se diese a las trabajadoras del AVE la opci贸n de elegir entre falda o pantal贸n en su uniforme, contratando el suministro de pantalones para el uniforme de las azafatas, de suerte que en la actualidad las trabajadoras adscritas a la unidad de negocio de AVE pueden elegir entre utilizar en su uniforme la falda o el pantal贸n.

3. STSJ de Baleares de 9 de septiembre de 2002, rec. n煤m. 390/2002. El poder de direcci贸n cede frente al derecho fundamental a la actividad religiosa.

Las dos sentencias a las que nos hemos referido anteriormente versan sobre la imposici贸n por el empleador de un determinado uniforme, pero 驴qu茅 ocurre si el trabajador cumpliendo con dicha imposici贸n a帽ade a su atuendo una prenda no prevista en el convenio colectivo de aplicaci贸n?

Es el caso de un conductor de la EMT, practicante de la religi贸n jud铆a, que acude todos los d铆as a su puesto de trabajo cubri茅ndose la cabeza con gorra, siendo sancionado por la empresa tras la incoaci贸n de un expediente disciplinario.

Como ya hemos visto, la orden empresarial de vestir una determinada ropa no puede lesionar la dignidad y honor del trabajador o cualquiera de los derechos fundamentales y libertades p煤blicas constitucionalmente consagrados, por lo que si usar gorra constituye un acto prescrito por la religi贸n en se帽al de respeto a la divinidad, se plantea conflicto entre el derecho de la empresa a dirigir la actividad laboral (art. 20.1 del ET) y el derecho fundamental a la libertad religiosa de uno de sus empleados (art. 16.1 de la CE).

Precisiones

  • La sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio, se帽ala que el derecho fundamental a la libertad religiosa incluye, junto a la garant铆a de la existencia de un claustro 铆ntimo de creencias y, por tanto, de un espacio de autodeterminaci贸n intelectual ante el fen贸meno religioso, una dimensi贸n externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros.

Subraya el Tribunal que es preciso ponderar hasta qu茅 punto el comportamiento del trabajador obligado por sus convicciones religiosas resulta inocuo para los intereses de la empresa. Por lo que si estos no sufren en absoluto, no existe raz贸n que justifique en derecho una decisi贸n del empleador rayana en el autoritarismo que hiere sin provecho para s铆 los sentimientos religiosos de uno de sus empleados constitucionalmente tutelados, m谩xime si hablamos de una empresa perteneciente al sector p煤blico, m谩s comprometida que las de puro car谩cter privado con el cumplimiento efectivo de los valores constitucionales.

4. STSJ de Madrid de 5 de noviembre de 2007, rec. n煤m. 3506/2007. Determinadas actividades laborales requieren una m铆nima correcci贸n o pulcritud indumentaria.

En la mayor铆a de los casos, no consta en el contrato que se firma la exigencia de acudir al puesto de trabajo vestido con chaqueta y corbata ni de otra manera concreta. Es m谩s, las empresas no suelen proporcionar vestuario alguno al trabajador ni compensar a estos mediante un plus de vestuario o similar.聽 Si adem谩s no existe norma legal o convencional que imponga la asistencia al trabajo con una vestimenta determinada, nos preguntamos hasta qu茅 punto puede la empresa imponer restricciones al derecho del trabajador a la propia imagen.

Sin embargo, es de conocimiento generalizado que determinadas actividades laborales requieren una m铆nima correcci贸n o pulcritud indumentaria conforme a unas reglas de trato social com煤nmente admitidas, que por ello se dan por supuestas sin necesidad de un acuerdo expreso.

Siendo ello as铆, se entiende que quien acepta prestar trabajos de aquella cualidad carece de justificaci贸n para eximirse de las obligaciones que al respecto y conforme a esos usos sociales requiere el desempe帽o de sus cometidos profesionales.

Por este motivo podr铆a entenderse que la 铆ndole de las tareas desempe帽adas en determinados casos comporta obvias limitaciones en la libertad de vestir, pudiendo ser sancionado con despido quien, haciendo caso omiso de las instrucciones del empresario, acude a su puesto vestido de forma 鈥渘o adecuada鈥.

Valga como ejemplo la actitud de un comercial en un concesionario de coches que decide presentarse en el centro de trabajo con una camiseta deportiva, pantalones vaqueros y zapatillas de deporte cuando habitualmente acud铆a a trabajar vestido con traje.

Ni que decir tiene que el trabajador fue despedido, tras ser sancionado dos veces por hacer caso omiso de las advertencias y amonestaciones de la empresa (alegando esta indisciplina y vulneraci贸n de la buena fe contractual), al considerar que la vestimenta portada era perjudicial para la imagen de la marca.

Esta sentencia es un buen ejemplo de c贸mo los usos y costumbres pueden adquirir especial relevancia en conjunci贸n con el Derecho Laboral y de c贸mo pueden, f谩cilmente, hacer decantar la balanza, hacia un lado o hacia otro, en una decisi贸n judicial.

1 Valga como ejemplo lo recogido en el art铆culo 39 (Ropa de trabajo) del convenio colectivo del sector de establecimientos sanitarios de hospitalizaci贸n, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de an谩lisis cl铆nicos, de la Comunidad de Madrid para los a帽os 2008-2011. Este reza textualmente: 鈥淟as empresas est谩n obligadas a facilitar un uniforme al a帽o a todos los trabajadores/as y un par de calzado, cada seis meses. El trabajador/a estar谩 obligado a usar durante la realizaci贸n de su trabajo la ropa facilitada por la empresa as铆 como de su cuidado.鈥

2 La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, da nueva redacci贸n al p谩rrafo primero del apartado 1 del art铆culo 17 del ET, entendiendo que se entender谩n nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cl谩usulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, as铆 como en materia de retribuciones, jornada y dem谩s condiciones de trabajo, a situaciones de discriminaci贸n directa o indirecta desfavorables por raz贸n de edad o discapacidad o a situaciones de discriminaci贸n directa o indirecta por raz贸n de sexo, origen, incluido el racial o 茅tnico, estado civil, condici贸n social, religi贸n o convicciones, ideas pol铆ticas, orientaci贸n o condici贸n sexual, adhesi贸n o no a sindicatos y a sus acuerdos, v铆nculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado espa帽ol.

Resulta interesante remarcar que, la diferenciaci贸n tradicional entre discriminaci贸n 芦por circunstancias de sexo禄 se sustituye por discriminaci贸n 芦por raz贸n de sexo禄, queriendo con este cambio el legislador no solo reiterar una redacci贸n muy similar a la utilizada por el art铆culo 14 de la CE, sino tambi茅n utilizar un concepto, si cabe, m谩s gen茅rico y, con ello, resaltar t谩citamente la prohibici贸n de discriminaci贸n indirecta derivada de ciertos factores personales vinculados a rasgos f铆sicos unidos al sexo de una persona (como pueden ser la fuerza f铆sica, las etapas de gestaci贸n o lactancia, etc.).

Pero lo verdaderamente importante es que con estos intentos de claridad y ejemplificaci贸n al enumerar los factores de discriminaci贸n, el legislador va todav铆a mucho m谩s lejos y llega al extremo de introducir un nuevo concepto, hasta ahora desconocido en nuestro ordenamiento jur铆dico: la 芦condici贸n sexual禄. As铆, desde la entrada en vigor de la 煤ltima reforma laboral, la simple discriminaci贸n por raz贸n de 芦orientaci贸n sexual禄 del trabajador, se completa, distinguiendo entre discriminaci贸n derivada de la 芦orientaci贸n sexual禄 del trabajador y la discriminaci贸n debida a su 芦condici贸n sexual禄. Ahora bien, aunque resulten loables los esfuerzos del legislador por intentar concretar y eliminar cualquier forma de diferenciaci贸n de trato entre trabajadores vinculada a motivos relacionados con el libre desarrollo de su personalidad, en esta ocasi贸n, diferenciar entre 芦orientaci贸n禄 y 芦condici贸n禄 sexual (sobre todo teniendo en cuenta que la discriminaci贸n por 芦raz贸n de sexo禄 se enumera como causa de discriminaci贸n independiente) resulta una labor muy compleja, que implica forzar al m谩ximo el sentido literal de estos t茅rminos.

A la hora de intentar diferenciar ambos, podr铆amos considerar la 芦orientaci贸n sexual禄 como el motor que activa motivacional e instintivamente a las personas, provocando que estas se sientan atra铆das hacia personas del mismo o diferente sexo, mientras que la 芦condici贸n sexual禄 vendr铆a representada por una cualidad intr铆nseca al propio individuo, en tanto que alude a sus rasgos f铆sicos, gen茅ticos u hormonales: biol贸gicos, en definitiva. La l铆nea divisoria entre ambos t茅rminos es sustancial, permitiendo, adem谩s, abarcar una serie de categor铆as en la sexualidad que anteriormente no se contemplaban. Es decir, podr铆a afirmarse que el t茅rmino 芦orientaci贸n sexual禄 hace referencia a una condici贸n extr铆nseca del sujeto (que se proyecta en su atracci贸n por personas de uno u otro sexo) y en cambio, cuando se utiliza la expresi贸n 芦condici贸n sexual禄 se est谩 aludiendo a la cualidad intr铆nseca del individuo vinculada a su propia condici贸n gen茅tica o biol贸gica, o bien como resultado de la relaci贸n del sujeto con el ambiente en el que se encuentra envuelto (que obviamente viene condicionada por los factores de 铆ndole cultural o social que rodean a cada persona). En sentido estricto, la expresi贸n 芦orientaci贸n sexual禄 har铆a referencia 煤nicamente a la heterosexualidad/homosexualidad de un sujeto. En cambio, el concepto 芦condici贸n sexual禄 de un sujeto presenta contornos mucho m谩s amplios e indeterminados por tanto que el cl谩sico concepto de 芦orientaci贸n sexual禄. (PE脩ARANDA, M. y SELMA, A.: 芦Orientaci贸n y condici贸n sexual en la reforma laboral de 2010: su trascendencia pr谩ctica禄, en RTSS. CEF, n煤m. 335, p谩gs. 176 y 180)