El Supremo resuelve el lío de las faldas

Recientemente ha visto la luz una sentencia del Tribunal Supremo en la que se afirma que la práctica empresarial consistente en imponer a las ATS y auxiliares de enfermería de planta y consultas externas falda, delantal, cofia y medias, sin posibilidad de optar por el conocido pijama sanitario de dos piezas, pantalón y chaqueta, que llevan los trabajadores masculinos de su misma categoría y actividad, carece de justificación objetiva y resulta contraria al principio de no discriminación por razón de sexo.

Este pronunciamiento supone un giro radical respecto a la postura mantenida hace diez años en relación a las trabajadoras del AVE.

Cuando pensamos en determinadas profesiones y “profesionales” resulta difícil imaginar que su forma de vestir se asemeje a la nuestra. Los usos sociales marcan para cada actividad laboral una uniformidad determinada que no deja elección al trabajador. El presente comentario analiza hasta qué punto puede este revelarse frente a la imposición del empresario respecto al uso de una ropa de trabajo específica, sin opción, al amparo del correspondiente convenio colectivo de aplicación 1.

1. STS de 19 de abril de 2011, rec. núm. 16/2009. Es discriminatorio que las trabajadoras de hospitales no puedan elegir entre llevar falda o pantalón.

En la sentencia que pasamos a comentar a continuación se debate si la imposición por la empresa a determinadas trabajadoras de un hospital de uniforme distinto al que se exige a los hombres que desarrollan idénticas funciones, e incluso a las trabajadoras de otras categorías o secciones, sin posibilidad de opción, supone infringir el artículo 17 del ET, máxime si no existen diferencias en materia de seguridad e higiene en el trabajo, ni desde el punto de vista ergonómico, como dificultad para moverse, comodidad, manipulación manual de cargas o posiciones posturales.

En este caso la empresa alegaba que:

  1. La regulación de la uniformidad se entiende incluida en el ámbito de las facultades de dirección empresarial a que se refiere el artículo 20 del ET, siendo deber básico del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo [art. 5 a) del ET].
  2. El uso de la repetida vestimenta obedece no a un problema sexista o de aprovechamiento singular del sexo en beneficio de la empresa y detrimento de la mujer, sino a consideraciones organizativas empresariales, ajenas a aquellos motivos, adoptados también, como ocurre en otros sectores laborales, con la finalidad de dar a la clientela una buena imagen de la empresa, a través de una adecuada uniformidad en el vestir, destacando sobre este punto la realidad de que el personal afectado viene utilizando esa uniformidad desde al menos 15 años sin que haya surgido ningún problema o incidencia en la empresa, sin que se haya producido denuncia alguna durante esos años y sin que la Inspección de Trabajo en visitas realizadas a la empresa en años precedentes haya constatado que el vestuario de dichas trabajadoras representaban algún problema para su seguridad o comodidad o fuese discriminatorio.

Señala la Sala que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano. Del mismo modo, la libertad de empresa no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas. De esta forma, la modulación que el contrato de trabajo puede producir en el ejercicio de los derechos fundamentales solo se producirá en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva  para el logro de los legítimos intereses empresariales, debiendo ser proporcional y adecuada a la consecución de tal fin.

Dentro de los derechos fundamentales del trabajador que no deben verse indebidamente modulados por el hecho de que exista un contrato de trabajo, se encuentra el de igualdad en la forma de no discriminación por razón de sexo. Por este motivo, aunque la orden de uniformidad pueda, en principio, enmarcarse dentro del poder de dirección, el problema surge cuando contiene una dimensión diferente en el caso de que se trate de mujeres o de hombres.

La clave se encuentra en determinar si esa limitación que incide únicamente sobre las mujeres tiene una justificación objetiva y razonable o, lo que es lo mismo, si esa medida resulta equilibrada, ponderada y necesaria para materializar la facultad empresarial de uniformidad de sus empleados.

Incide el magistrado en que los usos sociales y las máximas de experiencia tienen un valor referencial; con arreglo a éstas, la uniformidad femenina que exige la empresa tiene un cierto componente tradicional o antiguo, que se vincula con una serie de valores próximos a una posición no equilibrada de la mujer en relación con la de los hombres. Componente de distinción vinculado al sexo de las trabajadoras que al resultar obligatorio para ellas y no permitírseles que vistan la indumentaria generalizada del pijama sanitario, que sí utilizan los hombres y otras mujeres de su misma categoría, pero en otras dependencias, supone una actitud empresarial que no resulta objetivamente justificada y por ello discriminatoria.

De esta forma, lo que se evidencia y pretende con esa política empresarial de uniformidad obligatoria y característica para las mujeres, con ese componente de vestuario tradicional, es proyectar al exterior una determinada imagen de diferencias entre hombres y mujeres que no se corresponde con una visión actual que el usuario pudiera percibir de los servicios sanitarios, lo que también pone de manifiesto que no resulta proporcional la medida en relación con el derecho de igualdad y no discriminación, ni es necesaria, pues si se concediera por la empresa la opción de llevar la vestimenta uniformada del pijama sanitario por parte de las enfermeras y auxiliares de planta y consultas afectadas que así lo desearan, ello permitiría también que se materializase la comprensible finalidad pretendida por la empresa de uniformidad de sus empleados para que los usuarios conozcan en todo momento la calidad o condición de la persona empleada de que se trate, como ocurre con los hombres que hacen aquellas mismas funciones.

 

Precisiones:

Concluye también el Tribunal que:

  • La imposición de uniforme consistente en falda, medias, delantal con peto y cofia, en modo alguno afecta a la dignidad de la trabajadora o a la intimidad, pues la utilización de la falda en dimensiones normales, no solo está admitido socialmente como algo absolutamente corriente, sino que incluso se vincula en ocasiones con tradicionales o históricas ideas de elegancia femenina, cuando no hay exhibición física inadecuada o excesiva que no sea total y absolutamente normal desde el punto de vista de nuestros usos sociales.
  • El uniforme no es un equipo de protección individual, con independencia de que uno u otro pueda resultar más o menos cómodo para llevar a cabo la actividad diaria.

 

No es en absoluto nada frecuente, pero nos preguntamos qué ocurriría si este derecho de opción fuera ejercitado por el personal masculino homosexual. ¿Podría sentirse también discriminado si deseara llevar falda y no se le permitiese? ¿Qué tipo de discriminación sería? ¿Por razón de su condición sexual, por su orientación sexual o por no concurrir en condiciones de igualdad con el personal femenino a la hora de elegir el uniforme 2?

2. STS de 23 de enero de 2001. Entra dentro del poder de dirección exigir a las trabajadoras del AVE que lleven falda.

En esta sentencia de hace diez años el Tribunal Supremo amparó, no considerando la medida discriminatoria, a Renfe, que obligó a las trabajadoras adscritas a la unidad de negocio del AVE a utilizar como prenda de uniforme la falda, siendo esta decisión amparada por el Supremo que no consideró la medida discriminatoria.

Durante este tiempo, el Alto Tribunal no ha vuelto a pronunciarse en un caso similar, por lo que resulta interesante conocer los argumentos que se aportaron en aquel momento para resolver el litigio.

El origen del conflicto se encontraba en la publicación por parte de la Dirección Comercial de AVE del denominado Manual de Uniformidad del Personal de Atención al Cliente de AVE, que contenía, entre otras, una disposición expresiva de que, en los actos de prestación de servicios laborales, el personal masculino hiciera uso de pantalón y calcetines y el femenino de falda larga, de dos centímetros por encima de la rótula y medias.

Ante esta situación, se promovió expediente de conflicto colectivo solicitando que aquella disposición empresarial fuera declarada nula, en cuanto que constituía una discriminación por razón de sexo privar a las mujeres durante la jornada laboral de su derecho a optar por el uso de falda o pantalón.

Llama la atención cómo la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión, alegó que el hecho nuevo de funcionamiento del AVE en 1992 significó en la realidad el atractivo emblemático de la empresa, por lo que resultaba razonable exigir al personal que lo atendía una uniformidad especial, que no podía quedar al arbitrio del trabajador, ni suponer un derecho de opción, que al varón no se otorga, al no considerarse discriminatorio por razón de sexo el uso de la falda en el ambiente social que nos rodea, sino simple manifestación de modo o elegancia del disfrute de una comodidad.

El punto de vista de la Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

  1. La determinación de la uniformidad es competencia del empleador, al considerarse incluida en el ámbito de las facultades de dirección empresarial (art. 20 del ET), salvo que atente a la dignidad y honor del trabajador prevista en los artículos 4, 18 y 20 del ET, o a cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución.
  2. Que el uso social haya admitido en la actualidad la utilización indistinta por parte de la mujer de la falda o del pantalón, no supone que, en atención de un servicio laboral de naturaleza específica, no pueda imponerse un determinado uniforme o unas normas mínimas de vestuario que impongan cierta igualdad en cuanto al mismo. Máxime cuando tales exigencias responden a trabajo de un determinado nivel en la empresa que ha de efectuarse cara al público, tales como azafatas de aviación o congresos, camareras de restaurantes de alto nivel y otros muchos servicios.
  3. Si bien es cierto que la presentación de las empleadas del AVE ante los usuarios es igualmente correcta en pantalón o falda uniformada y que en ambas modalidades cabe manifestación de moda o elegancia, ello no acarrea que exista discriminación en el hecho de imponer el uso de falda a ciertas empleadas que tienen relación directa con la clientela.
  4. La desigualdad de trato no obedece a un motivo sexista, ya que la uniformidad parece razonable en una empresa pública que, con la instauración de un novedoso y moderno medio de comunicación como es el AVE, trata de uniformar a quienes de manera constante y habitual proyectan sobre los clientes la imagen de la compañía, en condiciones de igualdad con otras empresas dedicadas a idéntica o semejante actividad, por lo que existe una justificación objetiva y razonable que priva a la uniformidad de las empleadas de carácter discriminatorio.

 

Precisiones

  • El contenido de este pronunciamiento fue invocado por la empresa titular del hospital que trataba de imponer a las ATS y auxiliares de enfermería de planta y consultas externas falda, delantal, cofia y medias.
  • El Supremo, en la sentencia de 19 de abril de 2011 comentada anteriormente, alegó que no existía identidad de supuestos ni contradicción, justificando la ausencia de discriminación por razón de sexo en el hecho de que una empresa pública instaurara un sistema novedoso y moderno de comunicación, teniendo en cuenta la competencia existente, y en la equivalencia del vestuario hombre-mujer desde el punto de vista de la costumbre social o habitual y su normalidad social.

 

Es necesario mencionar que esta sentencia fue recurrida en amparo (rec. núm 2454/2001) ante el Tribunal Constitucional, declarándose extinguido el recurso por desaparición sobrevenida del objeto, al haberse producido la satisfacción extraprocesal de la pretensión como consecuencia de la decisión de la Ministra de Fomento (por aquel entonces D.ª Magdalena Álvarez), tras el acuerdo firmado el 18 de mayo de 2004 con el sindicato CC OO, asumida por la actual ADIF, que impartió instrucciones para que de forma inmediata se diese a las trabajadoras del AVE la opción de elegir entre falda o pantalón en su uniforme, contratando el suministro de pantalones para el uniforme de las azafatas, de suerte que en la actualidad las trabajadoras adscritas a la unidad de negocio de AVE pueden elegir entre utilizar en su uniforme la falda o el pantalón.

3. STSJ de Baleares de 9 de septiembre de 2002, rec. núm. 390/2002. El poder de dirección cede frente al derecho fundamental a la actividad religiosa.

Las dos sentencias a las que nos hemos referido anteriormente versan sobre la imposición por el empleador de un determinado uniforme, pero ¿qué ocurre si el trabajador cumpliendo con dicha imposición añade a su atuendo una prenda no prevista en el convenio colectivo de aplicación?

Es el caso de un conductor de la EMT, practicante de la religión judía, que acude todos los días a su puesto de trabajo cubriéndose la cabeza con gorra, siendo sancionado por la empresa tras la incoación de un expediente disciplinario.

Como ya hemos visto, la orden empresarial de vestir una determinada ropa no puede lesionar la dignidad y honor del trabajador o cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas constitucionalmente consagrados, por lo que si usar gorra constituye un acto prescrito por la religión en señal de respeto a la divinidad, se plantea conflicto entre el derecho de la empresa a dirigir la actividad laboral (art. 20.1 del ET) y el derecho fundamental a la libertad religiosa de uno de sus empleados (art. 16.1 de la CE).

 

Precisiones

  • La sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio, señala que el derecho fundamental a la libertad religiosa incluye, junto a la garantía de la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, de un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros.

 

Subraya el Tribunal que es preciso ponderar hasta qué punto el comportamiento del trabajador obligado por sus convicciones religiosas resulta inocuo para los intereses de la empresa. Por lo que si estos no sufren en absoluto, no existe razón que justifique en derecho una decisión del empleador rayana en el autoritarismo que hiere sin provecho para sí los sentimientos religiosos de uno de sus empleados constitucionalmente tutelados, máxime si hablamos de una empresa perteneciente al sector público, más comprometida que las de puro carácter privado con el cumplimiento efectivo de los valores constitucionales.

4. STSJ de Madrid de 5 de noviembre de 2007, rec. núm. 3506/2007. Determinadas actividades laborales requieren una mínima corrección o pulcritud indumentaria.

En la mayoría de los casos, no consta en el contrato que se firma la exigencia de acudir al puesto de trabajo vestido con chaqueta y corbata ni de otra manera concreta. Es más, las empresas no suelen proporcionar vestuario alguno al trabajador ni compensar a estos mediante un plus de vestuario o similar.  Si además no existe norma legal o convencional que imponga la asistencia al trabajo con una vestimenta determinada, nos preguntamos hasta qué punto puede la empresa imponer restricciones al derecho del trabajador a la propia imagen.

Sin embargo, es de conocimiento generalizado que determinadas actividades laborales requieren una mínima corrección o pulcritud indumentaria conforme a unas reglas de trato social comúnmente admitidas, que por ello se dan por supuestas sin necesidad de un acuerdo expreso.

Siendo ello así, se entiende que quien acepta prestar trabajos de aquella cualidad carece de justificación para eximirse de las obligaciones que al respecto y conforme a esos usos sociales requiere el desempeño de sus cometidos profesionales.

Por este motivo podría entenderse que la índole de las tareas desempeñadas en determinados casos comporta obvias limitaciones en la libertad de vestir, pudiendo ser sancionado con despido quien, haciendo caso omiso de las instrucciones del empresario, acude a su puesto vestido de forma “no adecuada”.

Valga como ejemplo la actitud de un comercial en un concesionario de coches que decide presentarse en el centro de trabajo con una camiseta deportiva, pantalones vaqueros y zapatillas de deporte cuando habitualmente acudía a trabajar vestido con traje.

Ni que decir tiene que el trabajador fue despedido, tras ser sancionado dos veces por hacer caso omiso de las advertencias y amonestaciones de la empresa (alegando esta indisciplina y vulneración de la buena fe contractual), al considerar que la vestimenta portada era perjudicial para la imagen de la marca.

Esta sentencia es un buen ejemplo de cómo los usos y costumbres pueden adquirir especial relevancia en conjunción con el Derecho Laboral y de cómo pueden, fácilmente, hacer decantar la balanza, hacia un lado o hacia otro, en una decisión judicial.

 

1 Valga como ejemplo lo recogido en el artículo 39 (Ropa de trabajo) del convenio colectivo del sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos, de la Comunidad de Madrid para los años 2008-2011. Este reza textualmente: “Las empresas están obligadas a facilitar un uniforme al año a todos los trabajadores/as y un par de calzado, cada seis meses. El trabajador/a estará obligado a usar durante la realización de su trabajo la ropa facilitada por la empresa así como de su cuidado.”

2 La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, da nueva redacción al párrafo primero del apartado 1 del artículo 17 del ET, entendiendo que se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Resulta interesante remarcar que, la diferenciación tradicional entre discriminación «por circunstancias de sexo» se sustituye por discriminación «por razón de sexo», queriendo con este cambio el legislador no solo reiterar una redacción muy similar a la utilizada por el artículo 14 de la CE, sino también utilizar un concepto, si cabe, más genérico y, con ello, resaltar tácitamente la prohibición de discriminación indirecta derivada de ciertos factores personales vinculados a rasgos físicos unidos al sexo de una persona (como pueden ser la fuerza física, las etapas de gestación o lactancia, etc.).

Pero lo verdaderamente importante es que con estos intentos de claridad y ejemplificación al enumerar los factores de discriminación, el legislador va todavía mucho más lejos y llega al extremo de introducir un nuevo concepto, hasta ahora desconocido en nuestro ordenamiento jurídico: la «condición sexual». Así, desde la entrada en vigor de la última reforma laboral, la simple discriminación por razón de «orientación sexual» del trabajador, se completa, distinguiendo entre discriminación derivada de la «orientación sexual» del trabajador y la discriminación debida a su «condición sexual». Ahora bien, aunque resulten loables los esfuerzos del legislador por intentar concretar y eliminar cualquier forma de diferenciación de trato entre trabajadores vinculada a motivos relacionados con el libre desarrollo de su personalidad, en esta ocasión, diferenciar entre «orientación» y «condición» sexual (sobre todo teniendo en cuenta que la discriminación por «razón de sexo» se enumera como causa de discriminación independiente) resulta una labor muy compleja, que implica forzar al máximo el sentido literal de estos términos.

A la hora de intentar diferenciar ambos, podríamos considerar la «orientación sexual» como el motor que activa motivacional e instintivamente a las personas, provocando que estas se sientan atraídas hacia personas del mismo o diferente sexo, mientras que la «condición sexual» vendría representada por una cualidad intrínseca al propio individuo, en tanto que alude a sus rasgos físicos, genéticos u hormonales: biológicos, en definitiva. La línea divisoria entre ambos términos es sustancial, permitiendo, además, abarcar una serie de categorías en la sexualidad que anteriormente no se contemplaban. Es decir, podría afirmarse que el término «orientación sexual» hace referencia a una condición extrínseca del sujeto (que se proyecta en su atracción por personas de uno u otro sexo) y en cambio, cuando se utiliza la expresión «condición sexual» se está aludiendo a la cualidad intrínseca del individuo vinculada a su propia condición genética o biológica, o bien como resultado de la relación del sujeto con el ambiente en el que se encuentra envuelto (que obviamente viene condicionada por los factores de índole cultural o social que rodean a cada persona). En sentido estricto, la expresión «orientación sexual» haría referencia únicamente a la heterosexualidad/homosexualidad de un sujeto. En cambio, el concepto «condición sexual» de un sujeto presenta contornos mucho más amplios e indeterminados por tanto que el clásico concepto de «orientación sexual». (PEÑARANDA, M. y SELMA, A.: «Orientación y condición sexual en la reforma laboral de 2010: su trascendencia práctica», en RTSS. CEF, núm. 335, págs. 176 y 180)

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