El Tribunal Supremo avala que en la sucesi贸n de contratas el trabajador pierda derechos

(Comentario a la STS de 7 de abril de 2016, rec. n煤m. 2269/2014)

Ha dictado el Tribunal Supremo una sentencia en la que se decanta claramente por una visi贸n mercantilista en las garant铆as derivadas de la subrogaci贸n convencional, eliminando, con una argumentaci贸n cuanto menos discutible, la responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales que hasta ahora se predicaba en las sucesiones de contratas en aquellos supuestos en que, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, y tambi茅n espa帽ola, se produce una sucesi贸n de plantillas.

La cuesti贸n central gira en torno a dirimir si ante una subrogaci贸n empresarial impuesta v铆a Convenio Colectivo son aplicables las garant铆as del art铆culo 44 ET, como norma m铆nima, de tal manera que la contratista saliente asuma, o no, la responsabilidad como 煤nica obligada al pago de las retribuciones devengadas por el trabajo realizado hasta el momento de la adjudicaci贸n a la nueva contratista.

El supuesto de hecho sobre el que descansa la sentencia del Tribunal Supremo controvertida se define por la existencia de una sucesi贸n de contratas de seguridad en el Servicio Vasco de Empleo, caracterizada por la situaci贸n de concurso de la empresa saliente, lo cual implic贸 una serie de impagos a cargo de la misma y, respecto de los cuales, la empresa cesionaria no quiere asumir la responsabilidad. Para ello, se ampara en el propio art铆culo 14 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad que as铆 lo dispone espec铆ficamente.

Esta cl谩usula convencional prev茅 la obligaci贸n de incorporar a los trabajadores de la contratista anterior siempre que la misma cumpla una serie de requisitos, entre los que se encuentra el de justificar que el trabajador que pretende ser cedido ostente una antig眉edad de siete meses en el puesto de trabajo; asimismo, se determina, con car谩cter preceptivo, la asunci贸n por la empresa cesante de los pagos y cuotas derivados de la prestaci贸n del trabajo, como 煤nica y exclusiva obligada a ello.

Y he aqu铆 el n煤cleo del disenso, pues en funci贸n del valor que se otorgase a la cl谩usula convencional, las sucesivas contratas que fueran ocupando el puesto de las anteriores tendr铆an que hacerse cargo de los eventuales impagos existentes al tiempo de la subrogaci贸n en relaci贸n con las obligaciones laborales de los trabajadores y por un espacio de tres a帽os, en base a la eventual responsabilidad solidaria que se dictaminase.

Como dec铆amos en el encabezamiento de este peque帽o comentario, en su reciente sentencia el Tribunal Supremo se ha decantado por la inexistencia de dicho r茅gimen de responsabilidad, 鈥減orque as铆 lo exige el precepto convencional鈥.Con esta decisi贸n, en la que se reconoce a la negociaci贸n colectiva la posibilidad de imponer la asunci贸n de plantillas en la sucesi贸n de contratas en las condiciones expuestas, se est谩 dando cabida a influir en la competencia en el sector, al incluir entre las materias objeto de regulaci贸n la eventualidad de que una empresa no asuma las obligaciones anteriores devengadas, y as铆 lo acuerden losrepresentantes de trabajadores y empresarios en el clausulado.

Hasta ahora la situaci贸n era confusa, pues no exist铆a una sentencia de casaci贸n que se pronunciara en tan claros t茅rminos a favor de la incomunicabilidad de responsabilidades, por lo que bien pod铆a entenderse que el pago de las deudas laborales pendientes era un requisito constitutivo de la sucesi贸n, de tal forma que su no cumplimiento imped铆a la misma, sin que, por el contrario, afectara simplemente a su r茅gimen de garant铆as. Es decir, el trabajador afectado, ante el incumplimiento de las previsiones paccionadas por la empresa cesante, permanec铆a en su plantilla, no siendo objeto de transmisi贸n, situaci贸n contraria a la que a partir de ahora se dar谩 a pesar del impago de dichas deudas pendientes, de tal forma que el trabajador s铆 se incorporar谩 a la empresa entrante (si as铆 lo desea, como veremos),pero aquellas no se ver谩n transmitidas a la nueva empresa titular de la contrata.

Una vez m谩s, y ante los tintes de complejidad jur铆dica de que se reviste el asunto tratado, no es de desde帽ar una somera enunciaci贸n de las normas aplicadas (o aplicables) y una breve 聽explicaci贸n de las instituciones implicadas, aunque solo sea a efectos de su mero recordatorio, pues conviene tener presentes todos los mimbres necesarios para hacer el cesto.

Efectivamente, se ven concernidas multitud de normas, todas ellas con algo que aportar, para que, seg煤n las inclinaciones propias, podamos defender la postura en la que m谩s confortables nos sintamos. En primer t茅rmino, por orden de jerarqu铆a (supremac铆a al decir del Tribunal Constitucional 鈥揇eclaraci贸n 1/2004, de 13 de diciembre), el art铆culo 14 de la Constituci贸n; en segundo lugar, los art铆culos 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23/CE; asimismo, y ya en el 谩mbito interno, el art铆culo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores; tambi茅n de rango legal, no lo olvidemos, los art铆culos 1205 y 1212 del C贸digo Civil. Para cerrar esta aproximaci贸n normativa (eso es鈥 normativa), el art铆culo 14 del Convenio Colectivo del Sector de Seguridad.

En cuanto a las figuras jur铆dicas tomadas en consideraci贸n1, procede deslindar los supuestos de

  • Sucesi贸n de empresa
  • Sucesi贸n de plantillas
  • Subrogaci贸n convencional

Para su explicaci贸n, por la cercan铆a de los hechos a los aqu铆 expuestos, es interesante basarse en los fundamentos de la STJCE de 24 de enero de 2002, (Asunto C-51/00, Temcoservice). Teniendo en cuenta la misma, as铆 como la dicci贸n literal del art铆culo 44 ET, como trasunto de las sucesivas Directivas2 en la materia, podemos acercarnos al marco delimitador de las figuras en presencia.

Sucesi贸n de empresas

Se帽ala el art铆culo 44 ET que鈥渟e considerar谩 que existe sucesi贸n de empresa cuando la transmisi贸n afecte a una entidad econ贸mica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econ贸mica, esencial o accesoria.鈥 Asimismo, dispone que 鈥渆l cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responder谩n solidariamente durante tres a帽os de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisi贸n y que no hubieran sido satisfechas.鈥

Por su parte, la STJCE de 24 de enero de 2002 (Asunto C-51/00, Temcoservice) al tratar la sucesi贸n la expresaba de la siguiente manera:

鈥21. De los propios t茅rminos del art铆culo 1, apartado 1, de la Directiva resulta que suaplicaci贸n est谩 sujeta a tres requisitos: la transmisi贸n debe ocasionar un cambio de empresario, debe referirse a una empresa, un centro de actividad o una parte de un centro de actividad y debe resultar de un contrato.鈥

En cuanto al objeto de la transmisi贸n (el segundo requisito), la empresa, la entidad econ贸mica, dicha resoluci贸n dispone que 鈥渓a Directiva pretende garantizar lacontinuidad de las relaciones laborales que existen en el marco de una entidadecon贸mica, independientemente de que cambie su propietario, de modo que elcriterio decisivo para determinar la existencia de una transmisi贸n en el sentido deesta Directiva consiste en saber si la entidad de que se trate conserva su identidad(v茅ase, en particular, la sentencia de 18 de marzo de 1986, Spijkers, 24/85, Rec.p. 1119, apartado 11). En consecuencia, la transmisi贸n debe referirse a unaentidad econ贸mica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a laejecuci贸n de una obra determinada (v茅ase, en particular, la sentencia de 19 deseptiembre de 1995, Rygaard, C-48/94, Rec. p. I-2745, apartado 20). As铆, el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad econ贸mica que persigue un objetivo propio.鈥(apartado 23, Asunto C-51/00).

Elementos clave:

  • Cambio de titularidad de la empresa
  • Transmisi贸n de elementos patrimoniales

Sucesi贸n de plantillas

M谩s adelante la propia Sentencia del Tribunal de Justicia, al tratar de la sucesi贸n en sectores de actividad donde la mano de obra es fundamental, como sucede en los de limpieza y seguridad, el entonces TJCE dispuso que 鈥渓a importancia respectivaque debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisi贸n enel sentido de la Directiva var铆a necesariamente en funci贸n de la actividad ejercida,o incluso de los m茅todos de producci贸n o de explotaci贸n utilizados en la empresa,en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate. Por lotanto, en particular, en la medida en que sea posible que una entidad econ贸mica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operaci贸n de que es objeto no puede, por definici贸n, depender de la cesi贸n de tales elementos.鈥 (Asunto Temco, ap. 25)

鈥淎s铆, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad com煤n puede constituir una entidad econ贸mica. Por consiguiente,dicha entidad puede mantener su identidad aun despu茅s de su transmisi贸n cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sinoque adem谩sse hace cargo de una parte esencial, en t茅rminos de n煤mero y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (sentencia S眉zen, apartado 21). Por lo que se refiere a unaempresa de limpieza (l茅ase seguridad), un conjunto organizado de trabajadores que se hallanespec铆ficamente destinados de forma duradera a una actividad com煤n puedeconstituir una entidad econ贸mica cuando no existen otros factores de producci贸n(sentencia Hern谩ndez Vidal y otros, apartado 27).鈥 (Ap. 26)

Elementos clave:

  • El desempe帽o de la actividad contratada no requiere transmisi贸n de elementos materiales o inmateriales.
  • Solo sectores donde la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra (la organizaci贸n productiva son los trabajadores).
  • El nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial en t茅rminos de n潞 y cantidad del personal de su antecesor.
  • Se contin煤a la actividad.
  • Car谩cter pac铆fico de la incorporaci贸n (no oposici贸n del trabajador a ser transferido).
  • HASTA AHORA era indiferente si la asunci贸n de plantilla proven铆ade Convenio Colectivo o pliego de condiciones administrativas (impuesta) o, por el contario,era fruto de una mera decisi贸n unilateral del nuevo empresario (voluntaria).

Subrogaci贸n convencional

A partir de la sentencia tratada (STS de 7 de abril de 2016, rec. n煤m. 2269/2014), se reconoce al m谩s alto nivel jurisprudencial la posibilidad de que la subrogaci贸n convencional se deslindetotalmente de los supuestos de sucesi贸n de plantillas. Efectivamente, se帽ala que 鈥渆l Convenio Colectivo cuando impone la subrogaci贸n obligatoria lo hace en un caso que tal efecto no deriva de un supuesto que quepa incluir en las previsiones de la Directiva (2001/23) o del art铆culo 44 ET.鈥

Y a帽ade que 鈥渓a Sala entiende que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida y que, por tanto, la nueva empresa adjudicataria del servicio de seguridad que tiene obligaci贸n de subrogarse en los trabajadores de la anterior empresa por mandato del art铆culo 14 del Convenio Colectivo, lo debe hacer con los requisitos y l铆mites que el mismo establece, de manera especial, sin responder de las deudas contra铆das por la empresa adjudicataria anterior con sus trabajadores antes de la asunci贸n de la contrata por la nueva empresa.鈥

Hasta aqu铆 la explicaci贸n鈥..ahora la cuesti贸n鈥..

No obstante lo expuesto hasta ahora, se nos plantean ciertas dudas de las que pasamos a hacernos eco a continuaci贸n. Si acudimos a la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de octubre de 2014 (SAN 176/2014), en la misma se hac铆a un razonamiento que, aunque referido a otros hechos, bien podr铆a ser extrapolado aqu铆, en la cual sedispon铆aque 鈥渓as partes del litigio toman como punto de partida una separaci贸n radical entre las instituciones de la sucesi贸n de empresa y la de la subrogaci贸n convencional que no se ajusta a la realidad. Es cierto que la subrogaci贸n convencional y la sucesi贸n de empresas del art铆culo 44 del Estatuto de los Trabajadores son supuestos distintos, cada uno con su propia regulaci贸n. Es decir, pueden existir supuestos de subrogaci贸n convencional ajenos al art铆culo 44 del Estatuto de los Trabajadores, as铆 como (esobvio) supuestos de sucesi贸n del art铆culo 44 del Estatuto ajenos a las sucesiones de contratas y la subrogaci贸n convencional. En tales casos la situaci贸n se regir谩 煤nica y exclusivamente por su propia normativa, legal o convencional.Sin embargo existen tambi茅n supuestos de superposici贸n entre ambas figuras, de manera que una subrogaci贸n convencional sea, al mismo tiempo, un supuesto de sucesi贸n legal de empresas.鈥

Y contin煤a argumentando la Sala de la Audiencia Nacional que 鈥(r)esulta importante rese帽ar este criterio (sucesi贸n de plantillas) porque en muchos casos de sucesi贸n de contratas en los cuales el convenio colectivo impone la subrogaci贸n en los contratos de trabajo, si la actividad objeto de la contrata se desempe帽a esencialmente mediante la aportaci贸n de mano de obra, del hecho f谩ctico de la subrogaci贸n resultar谩 tambi茅n la existencia de una sucesi贸n de empresas, lo que llevar谩 a considerar el art铆culo 44 del Estatuto de los Trabajadores como norma m铆nima.鈥

Por el contrario, si en el caso concreto no existe sucesi贸n de empresas, especialmente cuando la actividad no se desempe帽e esencialmente mediante la aportaci贸n de mano de obra y no existe transmisi贸n de los elementos materiales adscritos a la producci贸n, el art铆culo 44 del Estatuto de los Trabajadores no ser谩 aplicable y los t茅rminos de la subrogaci贸n se regir谩n 煤nica y exclusivamente por el convenio colectivo鈥 (que bien podr铆amos llamar subrogaci贸n convencional pura).

De lo razonado hasta ahora si algo nos queda claro es que no hay nada claro; as铆, el TS en su sentencia mayoritaria no deslinda las posibilidades apuntadas certeramente por la AN, de tal forma que siembra la duda, nuevamente, de hasta d贸nde alcanza la incomunicabilidad de responsabilidades en la sucesi贸n de contratas y, por tanto, la interpretaci贸n que de la jurisprudencia comunitaria en relaci贸n con la sucesi贸n de plantillas se nos quiere trasladar, pues al hablar de subrogaci贸n convencional no distingue entre aquellas que por s铆 podr铆an suponer una sucesi贸n de plantillas, pero que eventualmente est谩n previstas en el Convenio Colectivo de aplicaci贸n tambi茅n como obligatorias.

Y es que ya en el apartado 27 de la sentencia Temco se ocupaba el entonces TJCE espec铆ficamente del asunto que aqu铆 nuevamente se nos ha planteado, se帽alando que聽 鈥(s)i bien Temco (la contratista entrante) sostuvo en la vista que un convenio colectivo sectorial (鈥) le obligaba a hacerse cargo de una parte del personal de GMC (la empresa cedente), dicha circunstancia, en todo caso, carece de incidencia sobre el hecho de que la transmisi贸n se refiere a una entidad econ贸mica. Adem谩s, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el (convenio colectivo sectorial) es el mismo que el de la Directiva..鈥 (estabilidad en el empleo+garant铆as).

De esta forma, dej贸 claro el Tribunal de Justicia europeo que el car谩cter voluntario oimpuesto de la asunci贸n del personal de la empresa contratista saliente es indiferente para apreciar, si se dan el resto de elementos, la sucesi贸n de plantillas y, por ende, la aplicabilidad de las garant铆as que de ella dimanan, que como vemos a nivel interno supone las previstas en el art铆culo 44.3 ET.

Ahora bien, no se puede perder de vista que en todos aquellos supuestos en que se da la subrogaci贸n convencional, no respaldada ahora en ning煤n caso por el art铆culo 44 ET como regla de m铆nimos, al no ser procedente su imposici贸n obligatoria al trabajador requiere su consentimiento para la incorporaci贸n, aunque sea t谩cito, en virtud del art铆culo 1205 CC.

Efectivamente, no siendo aplicable ni el art铆culo 44 ET ni el r茅gimen de la sucesi贸n de plantillas, que lo trae de suyo en aplicaci贸n de las Directivas al efecto, y seg煤n hemos ya explicado, es aplicable el C贸digo Civil, de tal forma que la novaci贸n subjetiva por cambio de acreedor (en este caso el trabajador ante el car谩cter sinalagm谩tico del contrato de trabajo) exige una manifestaci贸n de voluntad en tal sentido, aunque sea de mera omisi贸n.

Ahora bien, la aplicaci贸n de este r茅gimen legal com煤n acarrea, adem谩s, la aplicaci贸n del art铆culo 1212 del C贸digo Civil, el cual dispone que 鈥渓a subrogaci贸n transfiere al subrogado el cr茅dito con los derechos a 茅l anexos, de manera que el cr茅dito se transmite sin cambios (el contrato con todos sus derechos por tanto), salvo que haya acuerdo en dichos cambios del trabajador subrogado鈥 (FJ 13潞 SAN 176/2014).

As铆, deber铆amospoder entender que existe una exigencia de consentimiento individual para la p茅rdida de derechos, alejando del territorio de la negociaci贸n colectiva, por una norma de rango legal, la capacidad de incidir en este 谩mbito, dada la virtualidad del orden de prelaci贸n de fuentes (art. 3.1 ET) y del 聽principio de jerarqu铆a normativa que prev茅 espec铆ficamente el art铆culo 3.3 del ET.

Y entonces, si se presta el consentimiento expreso o t谩cito a la subrogaci贸n convencional, mediante la incorporaci贸n efectiva a la nueva contratista 驴se est谩 concediendo tambi茅n la p茅rdida de derechos laborales porque as铆 lo disponga el convenio colectivo de aplicaci贸n? 驴a煤n a pesar de la exigencia legal de consentimiento derivada de la novaci贸n contractual ex art铆culo 1212 CC? 驴puede, en definitiva, crear la negociaci贸n colectiva nuevas formas de subrogaci贸n no amparadas en el art铆culo 44 ET o la jurisprudencia comunitaria?

Queda de esta forma patente la contradicci贸n de la doctrina sentada en la sentencia comentada tanto con la doctrina comunitaria como con la interna. Evidentemente, como sabemos la ley 煤nicamente reconoce valor jurisprudencial unificador a las reiteradas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo (ex art. 1.6 CC), pero ello no obsta a considerar que las argumentaciones de la AN son de calado, lo que unido a las cr铆ticas vertidas en los dos votos particulares que acompa帽an a la sentencia, hacen augurar un futuro incierto a la interpretaci贸n llevada a cabo por la mayor铆a del pleno.

Restan adem谩s dos puntos conflictivos a los que cabr铆a atender en futuros pronunciamientos como son, por un lado, la posible violaci贸n apuntada por la sentencia mayoritariadel art铆culo 14 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad (con car谩cter normativo dado su perfil estatutario, ex art. 37.1 CE), respecto del principio de igualdad en la ley (art. 14 CE) al exigirse como requisito sine qua non para la subrogaci贸n la necesaria antig眉edad de siete meses de los trabajadores que se pretenden transferir. En su descargo cabe referirse a la exigencia de la doctrina europea que dispone que los trabajadores en la sucesi贸n de plantillas sean 鈥渄estinados de forma duradera鈥 (Asunto C-51/00);

Por otro lado, aunque tal vez con menos asideros al tratarse de p茅rdida de salarios, cabe plantearse la eventual transgresi贸n del derecho comunitario de la competencia (art. 101 TFUE), al dejar en manos de la negociaci贸n colectiva herramientas de colusi贸n en el sector, como son las posibilidades de influenciar de forma indebida, v铆a convenio colectivo,a las potenciales empresas que quisieran optar a las contratas, en funci贸n de si deben o no hacerse cargo de las deudas laborales pendientes de las contratistas salientes para con sus trabajadores.

Rub茅n GARC脥A GRANJO
Documentaci贸n 脕rea Sociolaboral-CEF

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1 Para una aproximaci贸n m谩s detallada a estas instituciones, acudir al comentario reproducido en esta misma p谩gina laboral-social: 鈥淏reve gu铆a pr谩ctica de la sucesi贸n de empresa鈥.
2 Directivas 77/187/CEE, 98/50/CE y 2001/23/CE.