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EPI para Letrados de la Administración de Justicia; no y sí para el personal sanitario

Como era de esperar, el aluvión de justas reivindicaciones de medidas de protección de los diversos profesionales en primera línea de fuego contra el nuevo coronavirus, a fin de poner fin al drama específicamente español de la mayor incidencia de contagios en profesionales de todo el mundo, auguraba resoluciones judiciales dispares. Y así está sucediendo. No solo hay contradicciones entre diversos niveles judiciales de un mismo orden –social–, sino entre diversos órdenes judiciales –contencioso y social–, y para el mismo personal, e incluso para una misma empresa. En tiempo de máxima incertidumbre vital (sanitaria, social, económica, laboral, legal), la interpretación jurídica debe ofrecer las máximas certidumbres posibles.

EPI para Letrados de la Administración de Justicia; no y sí para el personal sanitario:
¿dobles varas de evaluar el riesgo?

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén.
Director de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF

«Se debe dejar escrita la vida de las personas que han hecho cualquier cosa que a la virtud se asemeje»
Felipe Romero (El segundo hijo del mercader de sedas)

1. No cesa el «grito de auxilio» de personas y colectivos que, además de agradecer los aplausos, imploran medidas de protección adecuadas, según la normativa preventiva para los riesgos biológicos (RD 664/1997, de 12 de mayo), a fin de prestar los servicios esenciales para la comunidad con razonable seguridad frente al riesgo de contagio de COVID-19. Al personal sanitario y al personal de ayuda a domicilio, así como al personal del SUMMA de Madrid, se ha añadido la policía autonómica catalana, entre otros. Aun estando muchos de ellos en contacto –más o menos directo– con personas potencialmente contagiadas, denuncian –incluida la vía de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS)– la ausencia de equipos de protección individual (EPI), desde los más sofisticados (trajes especiales de protección biológica), a los más sencillos (mascarillas, guantes de protección, desinfectantes), recibiendo en algunos casos material caducado. La gran frustración que sienten, su desamparo, se está traduciendo en la presentación, a través de sus representaciones sindicales (recuérdese que los derechos de acción colectiva en modo alguno quedan suspendidos en situaciones de estado de alarma), de demandas judiciales.

Y, como era previsible, ya se ha producido la primera divergencia judicial a la hora de evaluar el derecho de cada uno de estos colectivos a disponer, de forma inmediata, de EPI. Ayer dábamos cuenta del Auto del Juzgado de lo Social n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictado el 23 de marzo de 2020, que, desde un enfoque extremadamente realista, priorizaba el deber del personal de servicios de ayuda a domicilio de ir a trabajar, aun sin EPI adecuados –solo con guantes– sobre su derecho a una protección suficiente, en aras del derecho de las personas en situación de dependencia a recibir servicios esenciales para su vida, salud y bienestar. Ni hay EPI suficientes para todos, de momento –ponderaba la juez–, ni aquel personal es de alto riesgo de contagio, replicaba la titular del juzgado, reproduciendo la clasificación de niveles de exposición al riesgo realizado por el Ministerio de Sanidad (Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo Coronavirus (SARS-Cov-2). En cambio, el Auto del Juzgado de lo Social n.º 41 de Madrid de 19 de marzo de 2020 (Procedimiento de Medidas Cautelares Previas 356/2020),sí reconoce el derecho del personal Letrado de Administración de Justicia (antiguos Secretarios/as Judiciales) a disponer de inmediato de EPI para hacer frente a su riesgo de contagio del COVID-19 en su trabajo.

2. ¿La escasez de medios que existe y se mantiene para unos no es tal para otros? ¿Acaso tiene el personal Letrado de Administración de Justicia un nivel de riesgo expositivo al contagio superior al personal de servicios de ayuda a domicilio? ¿Es más ideal-normativista (gobierno de la norma sobre los hechos) la juez madrileña que la juez tinerfeña, más realista (dominio del hecho social sobre la norma), también más emocional (añade un lenguaje del corazón al lenguaje de razón jurídica? ¿Yerra la primera y acierta la segunda, o viceversa? Demasiadas preguntas, quizás, cuando estamos en tiempos en los que, ante tanta excepcionalidad e incertidumbre, se demandan más respuestas «expertas», esas a las que tanto apela la presidencia del Gobierno en momentos de intensa zozobra como los que sufrimos. Antes de esbozar alguna respuesta expongamos las razones de la juez madrileña para requerir, a diferencia de su colega tinerfeña, de los poderes públicos competentes las medidas –legalmente debidas– de protección de riesgos profesionales para el cuerpo de Letrados de Administración de Justicia, obligados a seguir prestando servicios presenciales, en determinadas situaciones.

La pretensión del sindicato profesional o corporativo era la misma que la del sindicato de clase: o se provee de inmediato al funcionariado afectado de los EPI necesarios, según la normativa preventiva (arts. 15, 17, 21 Ley de prevención de riesgos laborales), o se le dispensa de la prestación de servicios. Para la jueza madrileña, una vez que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) acordó, tras los balbuceos iniciales –que disgustaron a la comunidad judicial–, la suspensión de las actuaciones judiciales (y de los plazos procesales) en todo el territorio nacional, salvo servicios esenciales, realizándose telemáticamente, al menos en parte, como recomiendan los organismos competentes nacionales y europeos, la medida de dispensa de actividad carecería de sentido:

«La dispensa del cumplimiento de la prestación del servicio, atendido que solo es preciso en circunstancias de urgencia y necesidad, y la habitualidad, a partir de este momento, es el trabajo telemático, no es medida cautelar a adoptar, amén de que siempre es posible la no asistencia por baja laboral en virtud de enfermedad o patologías previas agravatorias» (FJ Quinto).

En consecuencia, atendido el marco normativo preventivo en el escenario propio de un estado de alarma por emergencia sanitaria, acuerda, como medidas cautelarísimas (inaudita parte), las dos siguientes (FJ Sexto):

  1. Requerir a las Administraciones demandadas –Ministerio de Justicia, CGPJ, Comunidad de Madrid– a fin de que «se provea de forma inmediata, en el término de 24 horas, en todas las sedes judiciales de la Comunidad de Madrid, a los Letrados de la Administración de Justicia que deban realizar funciones durante la vigencia de la pandemia del COVID-19» de EPIS. Como tales nomina expresamente «mascarillas, guantes, gel desinfectante, bata para desplazamientos a centros sanitarios, y gafas, estas últimas eventualmente».
  2. Requerirles igualmente que procedan a una «evaluación individualizada de riesgos», en atención a las «circunstancias personales», siempre que estén obligados a prestar algún servicio presencial durante la pandemia y hayan informado de las mismas. Constatado que no se ha hecho más protección en el servicio de Administración de Justicia que la «autoprotección», recuerda que es obligación del empleador realizar la correspondiente vigilancia a través del análisis de las patologías previas que puedan incidir en el estado de riesgo frente al contagio, siempre que se hayan comunicado previamente. De gran interés, a este respecto, el reciente Informe 0017/2020 de la Agencia Española de Protección de Datos sobre el tratamiento de datos de salud por parte de las personas empleadoras, al margen del consentimiento, en la situación excepcional de pandemia ex artículo 9.2 y considerando 46 del Reglamento General de Protección de Datos.

3. Mucho más parca de razonamientos jurídicos (normativos y realistas) que su homóloga del juzgado tinerfeño, la decisión de justicia cautelar inaudita parte madrileña (adoptada en un espacio geográfico especialmente asediado por el nuevo coronavirus, aunque en relación con un entorno laboral menos apremiado por el contagio, por la amplia suspensión de la actividad presencial) se caracteriza, respecto de la insular, por dos diferencias, nada baladíes. La primera reside en omitir la más mínima referencia al estado de escasez de EPI (argumento realista) en las actuales circunstancias de mercado. Al contrario que para la decisión judicial cautelar canaria, que hace de la notoriedad de tal escasez la razón principal de la negativa a obligar a empresas y entidades municipales clientes a que pongan a disposición, de forma inmediata –sí en el menor tiempo posible y siempre que sea posible–, los EPI debidos, para la decisión madrileña, el hecho notorio sería, justo el contrario, el que la Administración judicial no ha puesto los medios de protección que debe al servicio del personal obligado a prestar actividad presencial. Es el incumplimiento de lo recomendado el hecho que debe primar jurídicamente sobre la eventual razón (fáctica, sea o no imputable) por la cual no se cumple.

Más aún. El incumplimiento del deber de protección por la «ausencia de medios materiales necesarios» sería, a su vez, un grave factor de riesgo para la salud, de Letrados/as de la Administración de Justicia y de cuantos ciudadanos acuden a ellos (FJ Quinto). En suma, las deficiencias de mercado (razón de índole económico-material), aun reales (la juez titular del 41 prescinde de este hecho), como es notorio –el mercado, exhibiendo su salvajismo especulativo, bloquea el acceso–, no sería un argumento limitativo del derecho a la protección de la salud e integridad física de las personas-Letradas de Administración de Justicia. La salud laboral ni se negocia ni se condiciona a razones de mercado, viene a decir la juez madrileña, en línea con lo que, para los tiempos de normalidad sostiene el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (ej.: asunto Nobel Plastiques Ibérica, C-397/18). Derecho no condicionado que, además, y como segunda diferencia con la decisión insular, tampoco se vincularía al nivel de exposición concreto al riesgo de contagio. De este modo, aunque reconoce de aplicación el protocolo sanitario también en el ámbito judicial, el Auto del Juzgado n.º 41 de Madrid prescinde de ese factor de ponderación, dejando de lado el juicio de proporcionalidad.

4. Sin embargo, el juicio de razonabilidad del deber preventivo, en línea con la decisión cautelar tinerfeña, es imprescindible, con o sin estado de alarma. Pero lo es mucho más con la situación de escasez de medidas de protección creada por las circunstancias excepcionales y de mercado actuales.

A mi entender, no cabe discutir la obligación general de suministro, incluso urgente, de EPI (RD 773/1997, de 30 de mayo) a todas y cada una de las personas implicadas en la atención a otras personas presencialmente, para evitar también el riesgo de contagio mutuo y social que de ello deriva . La clave del juicio jurídico es otra. Y está en fijar (1) sea las prioridades en términos de niveles de riesgo expositivo según actividades profesionales y servicios concretos prestados, como indica el protocolo sanitario, de un lado, (2) sea el tiempo concreto de cumplimiento de la obligación de medios, pues siendo ahora escasos –por las circunstancias concretas excepcionales–, debe precisarse si es «inmediatamente» o, en cambio, «en el menor tiempo posible».

Conviene recordar –ni una sola de las decisiones judiciales cautelares analizadas lo trae a colación–, que el artículo 16.1 del Convenio 155 de la OIT, sobre seguridad y salud de las personas trabajadoras, condiciona el deber de protección preventiva empresarial tanto al estándar de lo que «sea razonable y factible» cuanto a que los «procesos estén bajo su control». Así lo recuerda igualmente, si bien en otro ámbito preventivo de riesgos –los psicosociales–, el artículo 9 del Convenio 190 de la OIT (prevención y erradicación de la violencia en el trabajo). La jurisprudencia social española no es ajena a este condicionante, como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, 149/2019, de 28 de febrero, validándolo igualmente, de forma indirecta, la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de junio de 2007 (asunto C-127/05). De este modo, parece claro que no puede ser la misma situación, y por tanto, no pueden tener la misma prioridad en la ejecución del deber legal de protección, siempre dentro de un contexto económico-institucional de adquisición y de reasignación de medios de protección «escasos» (otra cosa será, en su día, ventilar, también en el plano jurídico, las responsabilidades de esa situación), el personal sanitario (como acaba de reconocer el Auto del Juzgado de lo Social n.º 31 de Madrid de 25 de marzo de 2020) que el personal judicial, al menos con carácter general. Por eso, conforme a la tabla 1 (Escenarios de riesgo de exposición al coronavirus SARS-CoV-2 en el entorno laboral) del procedimiento de actuación preventiva frente a la exposición al nuevo coronavirus, primero deberá hacerse la evaluación individual y después fijarse el alcance del deber de protección, y no al revés, como hace el Auto del Juzgado de lo Social n.º 41 de Madrid.

De igual manera, la inmediatez o no en la ejecución del cumplimiento de la obligación de adoptar medios de protección no es baladí. Si se requiere cumplimiento inmediato, o en el plazo de 24 (o 48) horas, como han decidido los Autos favorables a las medidas cautelares –3 de los 4 dictados–, y no se cumple, al margen de que se pueda o no [imposibilidad material sobrevenida del cumplimiento ex art. 1184 Código Civil en relación con art. 96 Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS) –deber de cumplimiento salvo que concurra fuerza mayor–], se derivarán consecuencias negativas (ej.: multas –1000 euros­– por los días en que no se cumplan, como acaba de dictaminar el Auto de ejecución del juzgado de lo social 8 de Las Palmas, en relación a la empresa CLECE, la misma que en la decisión tinerfeña, de sentido parciamente opuesto). En cambio, si se requiere, como a mi juicio sería más razonable, y siempre con una estricta atención a la clasificación del nivel de riesgo realizada por el propio ministerio hoy al mando –Sanidad–, su cumplimiento «en el menor tiempo posible», no se devengaría ese plus de responsabilidad.

Es obligado insistir en que el deber de cumplimiento preventivo y de evaluación concreta ha de requerirse para todas las personas en situación de exposición al riesgo (aunque el art. 5 RDL 8/2020, excepciona el cumplimiento para el teletrabajo –basta autoevaluación–). Y, además, ha de hacerse con urgencia, no solo para proteger de manera eficaz a quienes son nuestra mayor garantía ciudadana –los profesionales sanitarios, además de otros que también entran en contacto presencial–, sino para contener la pandemia, por lo que ha de ser una absoluta prioridad el cumplimiento. Y así deben declararlo los tribunales, a fin de garantizar un ejercicio aún más responsable de las obligaciones empresariales y públicas.

En otro caso, asistiremos a situaciones esperpénticas, aún trágicas en su fondo, como las del abogado de oficio que, para no contagiarse, fue pertrechado de pasamontañas y gafas de esquí, pero se contagió al asistir a un detenido. El caso confirma las denuncias –sin duda muy justas– de otros profesionales de la Administración de Justicia, como los del servicio de asistencia jurídica de oficio, que, desde que comenzó el confinamiento, vienen quejándose de las inadecuadas condiciones en las que deben cumplir la tarea de garantizar justicia a quien carece de recursos. Pero es también la situación del personal sanitario que usa, en su total desesperación, chubasqueros, bolsas de plástico y esparadrapo para protegerse del riesgo frente al coronavirus. Sería el caso del personal de enfermería del Hospital de Getafe, que llegan casi una hora antes a trabajar, cogen lo que encuentran a su alcance y dan rienda a su imaginación para crear su propia vestimenta contra el coronavirus. Son las desventuras diarias que se ven obligados a sufrir miles y miles de personas en el cumplimiento de sus actividades laborales presenciales y que, desde luego, resultan desmoralizadoras e incluso indignan a toda persona, al margen de su condición política e ideología, pues el Estado y las empresas deberían tener previsto y provistas estas situaciones.

De nuevo, lamentablemente la realidad es bien diferente. Cierto, las «leyes de excepción» no son de puro «Estado de No Derecho». El estado de alarma no suspende el vigor de derechos fundamentales de las personas como la salud, la vida y la integridad. Pero, una debida sana dosis de realismo nos debe hacer comprender, como a la juez tinerfeña, que la excepcionalidad no es solo crisis de empleo –efecto reflejo-, sino propiamente sanitaria. Y eso no afecta al reconocimiento del derecho, irrenunciable, sino a su tiempo de cumplimiento y a las prioridades profesionales de disposición de los medios necesarios y adecuados para la protección efectiva. Por eso, creo mucho más ajustado a Derecho real, no puramente idealista, ampliamente irrealizable por poco factible, declarar el derecho a los medios de protección necesarios para evitar el contagio de COVID-19, para exigir del empleador –público y privado– un calendario razonable, viable ex art. 16.1 del Convenio 155 de la OIT, de cumplimiento efectivo. Por supuesto, siempre con plazos perentorios, urgentes, pero no tanto como para que asuman el modo de ultimátum (24 horas), sino en lo «razonablemente posible». Así lo ha reflejado, para el personal sanitario de Madrid, la comunidad autónoma más asediada por la epidemia, junto con Cataluña y el País Vasco, la Dirección Territorial de la ITSS de Madrid (en línea con el Criterio Operativo n.º 102/2020), en inequívoca respuesta a una consulta de un sindicato médico, que, también loablemente, imploraba la intervención inspectora para corregir el drama español (Resolución con fecha de salida de 24 de marzo de 2020). Ningún país como el nuestro cuenta ya con tantos profesionales sanitarios contagiados.

5. A mi juicio, esta parece ser también la posición jurídica subyacente al Auto del Tribunal Supremo, Sala 3.ª, de 25 de marzo de 2020. Este acaba de denegar, no el derecho a disponer de los medios de protección necesarios, lo que sería un auténtico dislate jurídico –y sanitario–, sino a que puedan exigirse, en el actual escenario de emergencia, en un plazo de 24 horas. De ahí que reconozca que los profesionales sanitarios «deben contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de forma abnegada no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las que mantengan contacto. Y coincide en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con ellos». Sin embargo, estoy convencido de que, con buena voluntad, la ha fijado con renglones claramente torcidos de Derecho.

Primero en el plano procesal, en la medida en que no es competente la Sala 3.ª del Tribunal Supremo para pronunciarse en esta materia, estrictamente preventiva, por lo que le corresponde a la Sala 4.ª (art. 2. e) LRJS). En otro caso, se estaría, además de incumpliendo el sistema competencial, creando conflicto muy grave añadido al trágico ya existente: queda abierta la veda a decisiones contradictorias entre órdenes judiciales, no ya solo entre niveles judiciales de un mismo orden, como ya sucede. En suma, debió abstenerse de oficio y remitir para su enjuiciamiento a la Sala 4.ª.

Segundo, en el plano sustantivo, porque, siendo la sala «consciente de la emergencia […] y […] de la labor decisiva que para afrontarla están realizando […] los profesionales sanitarios», no fija plazo alguno alternativo y más razonable que el de 24 horas pedido, ni reclama un compromiso de cumplimiento al ministerio competente –y al resto de Administraciones públicas implicadas-. Se contenta el Alto Tribunal con constatar la notoriedad de «las manifestaciones de los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerla». En consecuencia, remite –incomprensiblemente– a un recurso contencioso-administrativo en el que se pueda seguir un trámite de justicia cautelar «ordinario». Pero esto no se compadece bien con la situación de necesidad protectora y de absoluta emergencia que vivimos. El Tribunal Supremo, al margen de cuál sea la sala que se pronuncie –para nosotros erradamente la 3.ª, siendo la 4.ª la correcta–, debe declarar, como decíamos, el derecho a una protección inmediata y suficiente, sin dilación de ningún tipo, más allá, claro, de lo que hoy sea factible en el mercado y siempre demandando de las autoridades el cumplimiento más diligente, so pena de incurrir en un sistema de responsabilidades agravadas si no cumple pronto, dentro de lo factible, claro. En suma, la absoluta necesidad –desconocer en la aplicación de la norma jurídica el factor realista, anclado en una pura visión idealista, es hacer del derecho un puro cielo de los conceptos– de reconocer un estándar de protección factible para la excepcional situación actual, en modo alguno significa renunciar a declarar el derecho a una protección efectiva.

6. Realismo jurídico (como el que refleja el marco social internacional en la materia, en claro reflejo del modelo jurídico anglosajón) sí, resignación fatalista no. Por supuesto que a mí, como al –siempre alerta– profesor Rojo, nos gustaría que las cosas fueran de otro modo y que una decisión judicial dicha a modo del praetor imperator fuese suficiente para acabar con esta tragedia típicamente española (una incidencia de contagios de profesionales, no solo sanitarios, muy superior a la media mundial), traída por un virus de nombre aparentemente simpático (como si de una mascota se tratara: COVID-19), pero con una letalidad demoledora. Pero la verdad jurídica es otra. El Derecho puede mucho, pero no lo puede todo y resulta insustituible una adecuada decisión de compra y, aún más adecuada, de distribución, como parece que ya se han dado. Por eso, además de precisar el derecho fundamental a la protección preventiva, debida y urgente, de nuestros profesionales, aun sin que pueda ser asegurada en 24 horas, volvamos a requerir igualmente, como nos sugiriera la juez tinerfeña, nuestro más cálido, entusiasta y eterno aplauso. Al tiempo, confiemos –inteligentemente, esto es, con alerta y reivindicando mayor diligencia, en modo alguno a ciegas– en el anuncio de la presidenta de la Comisión Europea, que ha asegurado que ya están adquiridos todos los EPI necesarios y que los repartirá en apenas dos semanas. Vemos que los tiempos comunitarios son más lentos que los exigidos por la vida. A ver si los nacionales, con la compra a China (que ha pasado de ser el foco de la pandemia a suministrar a los demás países un material de protección tan vital para nosotros como rentable le saldrá a ella –sin duda una gestión inteligente la de China, en claro contraste con EE.UU.–), sí son más adecuados para salvar algo más que vidas –con ser muy, muy importante–, porque en juego está nuestra propia credibilidad como Estado y sociedad civilizadas.