El Tribunal Supremo se erige en defensa de la protección al embarazo en el entorno del acceso a la función pública

Conocedor de la evidente importancia del pronunciamiento, fue el propio Consejo General del Poder Judicial quien filtró a la opinión pública a través de su portal de comunicación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2014.

Se trata de una sentencia pionera en lo que al derecho al acceso a la función pública se refiere, y más en concreto en lo que tiene que ver con el acceso a la función pública de la mujer embarazada.

Grosso modo, el TS se erige en verdadero defensor de los derechos constitucionales, reconociendo que el tribunal calificador de la oposición, en su labor de análisis de la situación de una opositora -que en previsión de que su inminente parto se produjera en el día que tenía que acudir al examen en que consistía la primera fase de la oposición (un 30 de noviembre) en que había sido admitida, y en ciudad diferente a la que vivía, le solicitó (el 18 de noviembre anterior) ser examinada a título individual en su domicilio o en el hospital en que pudiera encontrarse- denegó tal solicitud argumentando que «el lugar fijado para la celebración de la oposición era León y que la base 7.6 de la convocatoria establecía que el llamamiento era único» realizó una interpretación en contra del derecho de los ciudadanos al acceso a la función pública en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE) y de la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) proyectada sobre la maternidad.

Una vez solicitada la variación individual del día de realización del ejercicio, la fatalidad –ahora en sede jurisdiccional tornada casualidad- quiso que el parto finalmente se produjera -tal y como era la previsión médica de la que dio oportuna y tempestiva cuenta al tribunal calificador la aspirante- el día anterior a la realización del examen, lo cual desde luego impidió que ésta pudiera desplazarse hasta León y realizar la prueba para la que estaba convocada.

El TS hace un repaso de la jurisprudencia propia y de los pronunciamientos de los TSJ en supuestos similares que ha sido traída a colación por la partes al objeto de servir de fundamento a sus planteamientos. Sin embargo, a los efectos que ahora nos interesan, tan sólo una de esas sentencias le hace sombra a la que es motivo de este comentario, la STS de 27 de abril de 2009, que reconoció un supuesto semejante -el de una mujer que acababa de dar a luz y solicitó el aplazamiento de la segunda prueba de la convocatoria al tribunal por no encontrarse en condiciones físicas que le permitieran llevarla a cabo- como un supuesto de fuerza mayor de los que las bases de la convocatoria permitían expresamente al tribunal calificador excepcionar la regla de llamamiento único establecida con carácter general para esa convocatoria.

En esa ocasión, el TS puso de manifiesto que, aunque no se puede negar que las complicaciones derivadas de supuestos como éste son reales, tampoco se ha de ignorar que en convocatorias de pruebas que, por sus características, se extienden a lo largo de un período de tiempo prolongado, no es necesariamente disfuncional atender, cuando es posible hacerlo sin extenderlo más allá de lo previsto, solicitudes de aplazamiento justificadas como la de este caso; hacerlo no tiene por qué afectar a la seguridad jurídica ni romper las condiciones de igualdad entre los participantes. Y desestimó el recurso interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra la sentencia de instancia que ordenó retrotraer las actuaciones relativas al proceso de selección en el que participaba la recurrente, al momento anterior a la celebración de la segunda prueba, para que el Tribunal procediera a su señalamiento y convocatoria de la actora, al objeto de que pudiera realizar la prueba.

Sin embargo, la aportación que hace la sentencia que ahora se comenta es la de que no se basa en el concepto de fuerza mayor para dirimir, que es el argumento de la sentencia anterior –la única antes de ésta que da la razón a una mujer en una situación personal como la que se aborda, en la que el parto se produce en las cercanías del examen- y el del resto de las sentencias aportadas por las partes respecto de otros supuestos en que el aspirante tiene serias dificultades para presentarse al examen. En esta ocasión la fuerza para resolver reside en el texto constitucional y en concreto en el derecho fundamental entre los derechos: el derecho a la igualdad, a la no discriminación, por más, por razón de sexo.

Como señala el propio Tribunal, el razonamiento que en esta ocasión se desarrolla «se mueve en términos de igualdad»: al tribunal calificador se le presentó una solicitud dirigida a restablecer las condiciones de igualdad que la inminencia del parto había alterado en perjuicio de la recurrente, circunstancia específica que solamente concurre en la mujer que está a punto de dar a luz, la cual por ese solo hecho ve impedida su normal participación en el proceso selectivo. Señala el Tribunal que no estamos ante una enfermedad, pues ni el embarazo ni el parto lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión –ni aun cuando el parto haya tenido lugar mediante cesárea-: «dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor (como es sobradamente predicado en la jurisprudencia del orden social, concepto que ahora se trae a sede contencioso-administrativa), ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado».

Estamos por tanto, y así hay que analizar la trascendencia de esta sentencia, ante el análisis jurídico de un supuesto de hecho muy específico cual es el de la mujer que va a dar a luz en vísperas o coincidiendo con la fecha señalada para la prueba, situación que solamente puede darse respecto de la mujer a punto de ser madre y por este solo motivo.

Pues bien, el artículo 23.2 de la CE y la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo reconocida en su artículo 14 se proyectan sobre la maternidad -también protegida por el texto fundamental en el art. 39.2- y expresamente tutelada por la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (art. 8), y por las previsiones del artículo 61.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional.

Todos estos materiales ofrecen apoyo jurídico positivo al TS para fallar de acuerdo al sentido en que lo hizo en su momento la sentencia de instancia -STSJ de Castilla y León/Valladolid, de 25 de septiembre de 2012, rec. núm. 700/2009-, entendiendo que el tribunal calificador, denegando la solicitud de la recurrente, hizo una aplicación desproporcionada de las bases de la convocatoria contraviniendo las normas señaladas y cometiendo una discriminación directa en razón de embarazo y maternidad consecuencia de lo cual la aspirante no pudo celebrar el ejercicio previsto en la fecha de su previsible parto.

A juicio del Tribunal, lo que procedía era hacer una interpretación de las bases conforme a la Constitución o, si se prefiere, a la igualdad, y es que, en efecto, la base 6.5 de las de la convocatoria permitía al tribunal buscar la forma de acoger la petición de la recurrente o de establecer cualquier otra –incluso el TS pone como ejemplo el aplazamiento del ejercicio para evitar el perjuicio que sufrió-, no pudiendo darse por cierto que la previsión del llamamiento único de la base 7.6 cerrase la puerta absolutamente a toda demanda de trato diferente con independencia de la causa que invocara y no sirviendo de disculpa para ello las dificultades materiales para atender la petición de la actora en la instancia.

La trascendencia del fallo contenido en esta sentencia es importantísima pero limitada -al menos por el momento- en la medida en que, como se ha señalado en varias ocasiones en las líneas que preceden, se aplica sobre un supuesto de hecho muy concreto, que no es aplicable a cualquier mujer embarazada sino tan solo a la que está a punto de dar a luz.

Sin embargo, su espíritu, el de que una mujer embarazada puede verse limitada en sus derechos por razón de su situación física y que no reconocérselo puede suponer una lesión de su derecho a la no discriminación por razón de su sexo, podría ser aprovechado para otros supuestos en que mediando embarazo, éste sea un claro impedimento para acceder a las pruebas propias de un proceso de selección pública. Por ejemplo, el caso en que una mujer embarazada, que no lo está en el momento de la publicación de la convocatoria que se ve obligada, por prescripción médica, a guardar reposo durante su embarazo, incluido el día del examen, al ser éste de alto riesgo; o el caso de una mujer, que debe enfrentarse a un examen de resistencia física y en el momento de su realización está en un avanzado estado de gestación…

Piénsese en si la conclusión del Tribunal habría sido la misma en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de marzo de 2006 (rec. núm. 10507/2003), en que una aspirante al cuerpo de maestros -especialidad educación física- en estado de gestación solicitó el aplazamiento, o sustitución por prueba análoga, de la prueba física a la que tenía que presentarse, por entrañar la misma riesgo para su salud y la de su futuro hijo.

Elogio final, a la dirección legal de este caso, que ha elegido esta línea argumentativa en su demanda, dejando a un lado la ya línea tradicional de la «fuerza mayor» y que ha supuesto, a la postre, el origen legal de un pronunciamiento tan importante como lo es éste, que ha removido al propio CGPJ, comprometiéndose institucionalmente en su difusión.

Y elogio, como no podía ser menos, a la recurrente, que desde luego es la razón última de todo este periplo, quien lesionada por la oportunidad perdida considera tener derecho a poder optar a esa plaza y decide acudir a las instituciones del Estado para que le amparen en su derecho, claramente vulnerado como se ha visto, dadas las especiales circunstancias temporales en que tuvo lugar su parto.