AN. La Audiencia Nacional establece que las empresas no tienen que retribuir el permiso parental de 8 semanas

Conflicto colectivo. Determinación de si tiene que ser retribuido el permiso parental ex artículo 48 bis del ET.

La Directiva (UE) 2019/1158 obliga a los estados miembros a establecer un permiso parental para el cuidado de hijos/as biológicos/as o adoptivos/as de cuatro meses -dieciséis semanas-, pero para computar dicho permiso no es necesario que los Estados miembros regulen un único permiso parental sino que para computar los cuatro meses podrán tenerse en cuenta tanto el permiso parental así denominado en el ordenamiento interno como otras ausencias del trabajo relacionadas con la familia y cualquier remuneración o prestación económica por esta. Por otro lado, resulta también claro en la Directiva (UE) 2019/1158 -arts. 5.2 y 8.1- que el mínimo previsto de la posible cobertura económica del permiso parental no abarca a la totalidad de los cuatro meses sino únicamente al mínimo de dos meses que no pueden ser transferidos. En este contexto, en el artículo 48 bis del ET se establece un permiso parental de 8 semanas respecto del cual no se dice expresamente que sea retribuido, pero que al configurarse por el legislador como un supuesto de suspensión del contrato en el artículo 45.1 o) del ET, se predica de él su carácter no retribuido, pues le alcanza la regla general ex artículo 45.2 del ET de que «la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo». Como quiera que, en el ordenamiento español, sumando otros permisos como el de lactancia (art. 37.4 ET -3 semanas-) y las suspensiones por nacimiento y adopción (art. 48.4 y 5 ET -19 semanas-), se cumple el mínimo exigido de 8 semanas, pues estos permisos cuentan con cobertura económica mediante retribución o prestación pública, no puede decirse que la Directiva (UE) 2019/1158 ha sido incorrectamente traspuesta. Así, se tienen en cuenta, por una parte, las 5 semanas del permiso de nacimiento que, en nuestro ordenamiento, exceden de la duración mínima de catorce semanas establecida en la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 y, por otra parte, el permiso acumulado para el cuidado del lactante que se estableció como derecho de la persona trabajadora por medio del Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo, y que tiene una duración de 3 semanas. No obstante, debe entenderse que hasta el 30 de julio de 2025 la Directiva (UE) 2019/1158 no se hallaba debidamente traspuesta, puesto que, hasta esa fecha, la suspensión por nacimiento o adopción del artículo 48.4 y 5 del ET preveía una duración de 16 semanas (y no de 19), lo que suponía no alcanzar las 8 semanas con cobertura económica, pues solo se computaban 5. Ante esta situación, cabe analizar si procede la aplicación directa de la Directiva, lo que tendría lugar en el caso de que su contenido fuera preciso, de manera que esté configurado en términos claros que permitan su aplicación, e incondicional, en el sentido de que no requiera de una intervención ulterior por parte de las instituciones de la Unión Europea o de los Estados miembros. Para ello debemos traer a colación el contenido del artículo 8 de la Directiva (UE) 2019/1158 que lleva por rúbrica «remuneración o prestación económica» cuyo apartado 1.º al establecer que “los Estados miembros garantizarán que los trabajadores que ejerzan su derecho a disfrutar de uno de los permisos contemplados en el artículo 5, apartado 2, reciban una remuneración o una prestación económica”, está fijando una obligación sujeta a que se adopte por el Estado miembro un acto que determine si la cobertura económica de esos dos meses se efectúa mediante la técnica de la retribución a cargo del empleador o mediante la técnica de la prestación económica a cargo del poder público. Por lo tanto, no es cierto que del artículo 8 se derive exclusiva e inequívocamente el carácter retribuido con cargo al empresario de los dos meses del permiso parental. La constatación de que estamos ante una disposición que no es precisa e incondicional no permitiría, para el supuesto de empresas privadas, salvar la inadmisión de la eficacia directa horizontal mediante la interpretación conforme, ya que tendríamos que enfrentar nuestro derecho interno con una disposición comunitaria -el artículo 8- que establece que la cobertura económica de dos de los cuatro meses del permiso parental puede realizarse mediante una de las dos posibilidades previstas en dicho artículo, posibilidad que debe ser concretada por el legislador nacional, y en ningún caso puede el órgano judicial interno en el ejercicio de su labor interpretativa determinar si debe producirse mediante retribución o prestación económica.

(SAN, Sala de lo Social, de 30 de septiembre de 2025, núm. 128/2025)