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«Ayuntamientos sin convenio colectivo propio. ¿Un problema resuelto?»

Limpieza pública viaria, jardinería, guarderías infantiles, piscinas municipales…Son muchos los servicios que un Ayuntamiento puede asumir. La gestión de los mismos comprende tanto la prestación directa por el propio ente municipal como su adjudicación a una empresa del sector. El inconveniente surge cuando la corporación no dispone de una regulación convencional que resuelva problemas tales como qué salario pagar a cada trabajador en virtud de la actividad realizada o qué hacer en caso de que decida asumir directamente la ejecución del servicio que tenía contratado una vez producida la reversión del mismo.

La cuestión no es pacífica, ya que el Supremo tuvo que reunirse en 2004 en Sala General, rec. núm. 2474/2004 1, para pronunciarse sobre si una trabajadora contratada como maestra al servicio de una guardería infantil que regentaba un Ayuntamiento sin convenio propio debía ser retribuida conforme al convenio colectivo estatal de centros de asistencia de educación infantil y con arreglo a las tablas salariales de este.

Tres fueron las conclusiones a las que llegó:

  1. El Ayuntamiento, en tanto en cuanto explota o regenta la guardería infantil de referencia, tiene la consideración de empresario respecto de la misma, al emplear a personas que voluntariamente y mediante una retribución prestan servicios en aquella, por lo que, a estos efectos, la corporación no está dotada del imperium que, con carácter general, es predicable de los entes públicos a cuya clase pertenece, sino que tiene meramente el carácter de empleador o patrono, sujeto a la normativa que regula la relación laboral 2.

Precisiones

Podría pensarse que, al no estar comprendida la prestación del servicio de guardería infantil entre las funciones y finalidades concretas que los Ayuntamientos tienen legalmente asignadas, no pueden equipararse estos empleadores a los «empresarios» (según el alcance de este concepto conforme al Derecho Mercantil) de guarderías en lo relativo a la aplicación del convenio colectivo del sector. Sin embargo, es un hecho cierto e indiscutible que este servicio se viene realmente prestando (igual que otros muchos que tampoco les están legalmente encomendados como obligatorios) por muchas de estas corporaciones en beneficio de los ciudadanos del municipio y que, para ello, el empleador necesita contratar trabajadores, de tal suerte que la relación de trabajo así creada deberá regirse, conforme a lo antes razonado, por la normativa (tanto legal como paccionada) reguladora de la actividad de que se trate.



  1. Aunque las organizaciones empresariales no están dispuestas a admitir entre sus integrantes a ninguna Administración Pública a efectos de poder participar en la negociación de aquellos convenios colectivos que a dichos entes públicos pudieran afectarles en su condición de posibles empleadores, esta circunstancia no es obstáculo para que un Ayuntamiento quede vinculado por un convenio de sector, ya que lo contrario implicaría concebir a los convenios estatutarios del título III del ET con un criterio iusprivatista que no corresponde a su verdadera naturaleza y que únicamente resulta predicable de los convenios extraestatutarios, los cuales se rigen por el Código Civil, ante la ausencia de regulación en el ET.

Precisiones

  • Los convenios extraestatutarios o de eficacia limitada encuentran su única regulación en el Código Civil, por lo que necesariamente han de ajustarse a los principios que disciplinan los contratos de este cuerpo legal, y obligan, de manera exclusiva, a quienes de forma personal y directa los han pactado, así como a aquellos que han estado directamente representados por los negociadores. Ello es consecuencia de que la única fuente de obligaciones, de entre todas las contempladas en el artículo 1.089 del Código Civil, es el contrato, precisándose, para la existencia de este, la concurrencia de las voluntades de todos cuantos se obligan (art. 1.254 del propio cuerpo legal).
  • Los convenios estatutarios tienen eficacia general o erga omnes. De la misma manera, gozan de eficacia normativa, pues forman parte del ordenamiento jurídico obligando no solo a los negociadores y a los representados por ellos, sino a muchos trabajadores y empresarios que ni han participado en la negociación ni han estado representados por los negociadores 3.


  1. Habría sido perfectamente posible que el Ayuntamiento hubiera gestado un convenio colectivo propio con el fin de regular las condiciones en las que desarrollar la relación laboral de todos sus trabajadores, abarcando así las distintas clases de actividad para las que este empleador necesitara contratar empleados en régimen laboral. Al no hacerlo así, resulta lógico pensar que la relación laboral que aquí tratamos (aunque por extensión podrían ser, en la práctica, muchas) quede sujeta al convenio que, con carácter general, resulta aplicable a todas y cada una de las empresas que se dedican a las misma actividad de guardería infantil.

    Cuando estas actividades sean varias, pues como señalábamos anteriormente son muchos los servicios públicos que puede llegar a gestionar un Ayuntamiento, puede resultarle incómodo cumplir la normativa resultante de tantos convenios como actividades, pero este inconveniente puede fácilmente obviarse acudiendo a la solución, ya antes apuntada, de gestar un convenio colectivo propio, en el que se regulen las condiciones de trabajo de todos sus asalariados, solución esta a la que acuden un gran número de Ayuntamientos, tal como la experiencia revela.

Precisiones

Lo que no resulta admisible es que el empleador decida prescindir de un convenio propio, y a la vez pretenda no someterse a aquel o aquellos convenios que regulen cada una de las actividades en cuyo desarrollo el empleador contrate trabajadores asalariados, pues esto crearía un injustificado vacío normativo (quebrándose el principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución Española y que también acoge el art. 17 del ET), productor de una situación caótica en algunos aspectos, como en la sentencia analizada aconteció en el plano salarial, en el que el Ayuntamiento pretendía retribuir con el salario mínimo interprofesional a todos los empleados de la guardería, sean cuales fueren las diferencias existentes entre funciones a desarrollar y preparación, formación o titulación requeridas para el desempeño de cada una de ellas.


Como podemos apreciar de la lectura de estas líneas, la conclusión es clara:

  • Todos los Ayuntamientos deberían disponer de convenio colectivo propio.
  • En caso de no ser así, cada sector de actividad que preste se regirá por su convenio específico.

UN ASUNTO SIMILAR, EL DE LAS COMUNIDADES DE VECINOS

No solo los Ayuntamientos actúan como empleadores cuando contratan personal que pasa a desempeñar una actividad encuadrable en un sector determinado, también las comunidades de vecinos adoptan una posición similar. Así, es habitual que las juntas de propietarios tengan que gestionar de manera directa, sin acudir a la subcontratación, el mantenimiento de sus jardines, la limpieza de las zonas comunes o el servicio de socorrismo (en el caso de que dispongan de piscina) para la temporada de verano.

Al igual que ocurre con los Ayuntamientos, no todas las comunidades de propietarios repartidas por la geografía nacional disponen de convenio colectivo (empleados de fincas urbanas), por lo que en muchas ocasiones se plantea un supuesto similar al analizado antes, es decir, si ante este vacío sería correcto aplicar el concreto convenio colectivo del sector en virtud de la actividad desempeñada por cada trabajador.

Para responder a esta pregunta, aportamos lo señalado en la STSJ de Andalucía/Sevilla, Sala de lo Social, de 16 de mayo de 2000, rec. núm. 2907/1999. En ella se analizaba la situación de un trabajador que había sido contratado como peón jardinero por una comunidad de propietarios, conviniéndose como retribución el salario mínimo interprofesional. Tras plantear este reclamación de cantidad por diferencias retributivas, demandando la aplicación del convenio colectivo estatal de jardinería, se llegó a la siguiente conclusión: «lo que precisa el encuadramiento en la actividad de jardinería y, por tanto, la aplicación del referido convenio, no es solo la naturaleza del trabajo a desarrollar por determinado o determinados empleados, sino el carácter empresarial de dicha actividad, es decir, que se trate de empresas que tengan entre sus actividades la de jardinería, con finalidad lucrativa, y es patente que la comunidad de propietarios de un edificio no se puede incluir entre ellas, aunque cuente con un jardín a cuyo mantenimiento deba atender, pues no cabe considerar ese mantenimiento como una finalidad determinante del sector en que ha de encuadrarse, sino como una de las obligaciones que le incumben en el conjunto de las necesarias para el uso a que se destina el edificio, al igual que el servicio de limpieza o el mantenimiento de ascensores, y de otras maquinarias destinadas al servicio de calefacción o de suministro de agua».

«De la misma manera, puesto que las comunidades de propietarios no estuvieron representadas en la negociación del convenio colectivo de jardinería, este no puede ser aplicable a los empleados de aquellas, aunque realicen tareas propias de tal actividad para el mantenimiento de las dependencias del edificio.»

Como podemos ver, la pretensión del trabajador fue rechazada, aportándose en esta ocasión un argumento totalmente diferente al sostenido por el Supremo respecto a los Ayuntamientos, lo que lleva a preguntarnos si su doctrina podría ser también aplicable a los litigios en que se vieran envueltos las comunidades de propietarios con sus trabajadores.

La solución aportada por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos

Si atendemos a los dictámenes que ofrece la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (en adelante, CCNCC) a las consultas planteadas, la respuesta a la pregunta que se acaba de formular es no.

Señala la CCNCC que si no existe normativa laboral específica que regule las condiciones de trabajo en las comunidades de propietarios, no tratándose de empresa de servicios específicos con ánimo de lucro, ni habiendo en el ámbito de la Comunidad Autónoma o de la provincia ningún convenio colectivo que regule la actividad de los empleados de fincas urbanas, deberá considerarse que los trabajadores de la comunidad de propietarios que realicen tareas o actividades de limpieza, jardinería, construcción, siderometalurgia, etc. habrán de regirse por las normas mínimas de derecho necesario, sin perjuicio de los derechos adquiridos.

Precisiones

Véase en: http://www.mtin.es/es/sec_trabajo/ccncc/ el expediente 2004/2004 de 22 de febrero de 2007, Convenio aplicable a una comunidad de propietarios en relación con diversos trabajadores que tiene contratados a los que viene aplicando cinco convenios colectivos (oficinas y despachos, limpieza, jardinería, construcción y siderometalúrgia).


Otro problema que también puede plantearse es el que acontece cuando la comunidad de vecinos dispone de convenio propio pero se olvida de recoger en su articulado todos los oficios posibles que pueden darse en la finca. ¿Qué hacer entonces?

Así ocurre con los socorristas que todos los veranos son contratados para vigilar las piscinas de las urbanizaciones. En este caso, podemos poner como ejemplo la situación que se da en la Comunidad de Madrid, donde a pesar de contar con el convenio colectivo de empleados de fincas urbanas 4, este no recoge la categoría mencionada, pero sí el convenio de piscinas e instalaciones acuáticas 5. ¿Debería entonces la comunidad de propietarios aplicar este último?

Es claro que estas comunidades tampoco tienen entre sus actividades, con finalidad lucrativa, la de mantener una instalación acuática los meses de verano contratando a tal fin personal cualificado y tampoco estuvieron representadas en la negociación del convenio colectivo de piscinas e instalaciones acuáticas. Sin embargo, en este convenio sí se incluye expresamente en el ámbito funcional y de aplicación a las comunidades de propietarios que posean piscinas. ¿Se estaría extralimitando? Entendemos que sí, lo que daría lugar a que pudiera aplicarse el convenio de empleados de fincas urbanas, asimilándose la categoría de socorrista, no mencionada en dicho convenio, a la de controlador, definida como la persona que realiza funciones de vigilancia y control en la finca.

Precisiones

En el mismo sentido se pronuncia la CCNCC al resolver una consulta planteada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias sobre el convenio colectivo aplicable a una trabajadora contratada por una comunidad de propietarios para realizar exclusivamente los trabajos de limpieza de los elementos comunes de la mencionada comunidad, cuando el convenio no ha previsto la clasificación profesional de los trabajadores que prestan servicios en estas comunidades, pero en el artículo correspondiente al ámbito funcional se señala que es de obligada aplicación para la totalidad de los empleados de la finca, sin reparar en la delimitación de las tareas o funciones asignadas a cada trabajador. Véase en http://www.mtin.es/es/sec_trabajo/ccncc/ el expediente 2008/22 de 10 de abril de 2008, Convenio colectivo aplicable a una trabajadora contratada por una comunidad de propietarios para realizar exclusivamente los trabajos de limpieza de los elementos comunes de la comunidad.


LA CUADRATURA DEL CÍRCULO. LA REVERSIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

En la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2011, rec. núm. 2855/2010, se aborda la cuestión consistente en determinar si un Ayuntamiento sin normativa convencional propia debe asumir por subrogación empresarial (en virtud de lo establecido en el convenio colectivo del sector) el personal de la empresa que prestaba el servicio de limpieza viaria que había sido contratado por dicho Ayuntamiento, una vez producida la reversión de dicho servicio para ser prestado directamente por el ente municipal.

En este punto hay que traer de nuevo a colación lo señalado anteriormente en el caso de las guarderías infantiles donde el Supremo indicaba que «el hecho de no poder formar parte de ninguna organización empresarial relacionada con sus actividades regidas por el Derecho Laboral no constituye obstáculo bastante para que el Ayuntamiento deba resultar vinculado por el convenio mencionado», o que «los convenios colectivos estatutarios constituyen convenios de eficacia general o erga omnes, porque alcanzan fuerza normativa y constituyen la segunda fuente de la relación laboral en el orden jerárquico que de tales fuentes suministra el artículo 3.1 del ET, llegando a formar parte del ordenamiento jurídico, de tal manera que obligan no solo a los negociadores y a los representados por ellos, sino a muchos trabajadores y empresarios que ni participaron en la negociación ni tampoco estaban representados por los negociadores».

Sentado lo anterior, podría entenderse que se cumplen los requisitos suficientes para la subrogación conforme a los artículos 49 6, 52 y 53 del convenio colectivo de limpieza pública, viaria (aplicable al caso) y que, por tanto, fue el Ayuntamiento codemandado el que incurrió en despido improcedente del trabajador al no aceptar aquella. Sin embargo, la postura adoptada por el Alto Tribunal fue otra al defender los siguientes puntos:

  1. El hecho de que la empresa que venía llevando a cabo la actividad de prestación del servicio mediante una contrata decida asumir directamente aquella y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, no determina la existencia de una sucesión de empresas encuadrable en el artículo 44 del ET o en la Directiva Comunitaria 2001/23/CE, de 12 de marzo, a menos que haya transferencia de activos patrimoniales o exista sucesión de plantillas 7.
  2. La libertad de las partes para fijar el ámbito de aplicación del convenio colectivo que conciertan, establecida por el artículo 83.1 del ET, no puede ser entendida en términos absolutos, sino en relación con la unidad negocial de que se trate y con la representatividad que ostentaren las partes intervinientes en la negociación, representatividad que es considerada por el artículo 87 del propio cuerpo legal a efectos de fijar la que se precisa para gozar de la necesaria legitimación, con distintas reglas según cuál fuera aquella, de forma que el convenio colectivo ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieron incluidas en su ámbito de aplicación, pues así lo precisa el artículo 82.3 del citado ET, al disponer que los convenios colectivos regulados por su título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio 8, pues «la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo (...) no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad (...) y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque este sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos».
  3. Aunque la limpieza viaria sea una competencia municipal conforme a los artículos 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local , tampoco el hecho de que el Ayuntamiento asuma esta limpieza viaria con sus propios medios convierte a la entidad local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública, viaria, etc.
  4. En todo caso, lo que no puede estimarse aplicable es la subrogación del personal que regula el artículo 49 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública Viaria, etc., a efectos de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, porque la absorción del personal se prevé solamente «entre quienes se sucedan, mediante cualquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamiento de servicios o, de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del presente convenio», precisando el artículo 52 que la subrogación de personal «operará en todos los supuestos de sustitución de contratas...», siendo evidente que el Ayuntamiento que tenía adjudicado el servicio de limpieza viaria a una empresa del sector, cuando rescinde dicha adjudicación y asume directamente la ejecución del servicio público, no actúa como otro contratista del sector que obtenga una nueva adjudicación ni que suceda en la contrata a otro contratista anterior.

Para concluir, podemos formularnos un par de cuestiones. ¿Cuál es el motivo por el que no existe una doctrina común en supuestos similares? ¿Por qué unas veces pueden los Ayuntamientos quedar vinculados por un convenio de sector y otras no, cuando en ningún caso están representados por «asociaciones empresariales»? Pensamos que los jueces, conscientes de la realidad del momento en que vivimos, no ignoran las penurias por las que pasan muchos consistorios a la hora de pagar las facturas. Asumir trabajadores de empresas privadas por el mecanismo de la subrogación no parece un negocio rentable en la época de crisis en la que vivimos.

1 En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de junio de 2005, rec. núm. 2474/2004.

2 Tal como razonaba la STS, Sala de lo Social, de 3 de junio de 1994, rec. núm. 2562/1992, votada en Sala General, «el Tribunal Constitucional, en su Sentencia número 205/1987 de 21 de diciembre ha declarado que «en cuanto parte de relaciones laborales privadas, la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que las demás empleadoras», invocando al efecto su sometimiento pleno a la ley y al derecho que le impone el artículo 103.1 de la Constitución. Doctrina que también ha seguido esta Sala en sus Sentencias, entre otras, de 18 de mayo de 1991 y de 7 de octubre de 1992, expresando que «cuando las Administraciones Públicas actúan como empresarios y celebran contratos de trabajo... deben atenerse a la normativa general y sectorial que regula tal contratación en el Derecho del Trabajo». Por otro lado, el hecho de que la corporación municipal carezca claramente de la cualidad de "empresa" conforme a la significación que este vocablo alcanza en el Derecho Mercantil (ni su cometido ni su finalidad consisten en generar bienes o prestar servicios con destino a clientes o consumidores, para conseguir un lucro con su actividad), ello no la priva sin embargo de su condición de empleadora conforme al Derecho Laboral, pues la relación con sus trabajadores no funcionarios se incardina en el artículo 1 del ET, quedando de esta forma asimilada a cualquier otra empresa a todos los efectos contemplados en el Derecho del Trabajo. Véase en este sentido, la STS, Sala de lo Social, de 15 de julio de 1996, rec. núm. 1089/1996, cuando señala, con respecto a si un Ayuntamiento puede tener o no la cualidad de empresario en el sentido que a este asigna el ET, que «dicha expresión ha de entenderse como sinónima de empleador, tal como desvela el artículo 1.2 del propio cuerpo legal en relación con el apartado 1 del mismo artículo, en el que se define tal figura de manera traslativa o refleja, en tanto que entiende por tal al que reciba prestación de servicios de quien sea trabajador, concurriendo en la relación que les vincula las notas que configuran al contrato de trabajo. La expresión empresario... no ha de entenderse limitada, por tanto, a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil».

Y así lo ha señalado también el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su Sentencia 16 de octubre de 2003 (caso Comisión-Italia), que condena al Gobierno de Italia por adaptación incompleta del Derecho interno a la Directiva 98/59, al dejar en el Código Civil italiano fuera del concepto de empresario a aquellos empleadores que no tienen ánimo de lucro, ya que dicho Código considera únicamente empresario «a toda persona que ejerza a título profesional una actividad económica organizada con el fin de producir o intercambiar bienes y servicios».

Finalmente y para despejar definitivamente cualquier duda que pudiera abrigarse al respecto, cabe señalar que, refiriéndose en concreto a los Ayuntamientos, existe en nuestra legislación positiva un precepto del que con toda claridad se desprende la sujeción al ordenamiento laboral de las relaciones de esta índole existentes entre las corporaciones locales y sus trabajadores: se trata del artículo 177.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, que establece: «La contratación laboral puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral.- El régimen de tales relaciones será, en su integridad, el establecido en las normas de Derecho laboral».

3 Así resulta sin lugar a dudas del artículo 82.3 del ET: «Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia». El precepto es rotundo y no admite dudas ni hace distingos de ningún género acerca de que los obligados sean únicamente quienes estuvieron representados en la negociación, o pudieron estarlo.

4 El artículo 6 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas de la Comunidad de Madrid para los años 2001-2003 señala que «los empleados de fincas urbanas se clasifican en: porteros, conserjes, limpiadores, jardineros, vigilantes de garaje y controladores».

5 El artículo 1.2 del Convenio Colectivo de Piscinas e Instalaciones Acuáticas de la Comunidad de Madrid subraya que «la aplicación del mismo será obligatorio para las entidades, comunidades de propietarios, clubes, complejos y parques deportivos y de ocio, y en general para todas las empresas que posean piscinas, lagos, estanques, playas artificiales, playas naturales, playas de recreo, pantanos, clubes náuticos, y demás instalaciones afines, así como para los trabajadores que presten servicio en las mismas».

6 El Convenio Colectivo del Sector de Limpieza Pública, Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado señala textualmente en los artículos 49, 52 y 53 lo siguiente:

Artículo 49. Subrogación del personal.

Al objeto de contribuir y garantizar al principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo y en los siguientes.

En lo sucesivo, el término «contrata» engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad u organismo público.

A) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando esta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida. Se producirá la mencionada subrogación de personal siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos:

  1. Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado periodo de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.
  2. Trabajadores, con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento de la finalización efectiva de la contrata tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en la misma y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal, servicio militar o situaciones análogas.
  3. Trabajadores con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado 2, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.
  4. Trabajadores de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la contrata de servicios públicos como consecuencia de una ampliación, en los cuatro meses anteriores a la finalización de aquella.
  5. Trabajadores que sustituyan a otros que se jubilen, habiendo cumplido sesenta y cuatro años dentro de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva de la contrata y tengan una antigüedad mínima en la misma de los cuatro meses anteriores a la jubilación, siempre que esta esté pactada en Convenio Colectivo estatutario de ámbito inferior, en virtud del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio.

B) Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la empresa o entidad pública saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en el artículo 53 y en el plazo de diez días hábiles contados desde el momento en que, bien la empresa entrante o la saliente, comunique fehacientemente a la otra empresa el cambio en la adjudicación del servicio.
C) Los trabajadores que no hubieran disfrutado de sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que solo abonará la parte proporcional del periodo que a ella corresponda, ya que el abono del otro periodo corresponde al anterior adjudicatario, que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.
D) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: empresa o entidad pública o privada cesante, nueva adjudicataria y trabajador.

Artículo 52. Obligatoriedad.

La subrogación de personal, así como los documentos a facilitar, operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquellas puedan efectuarse, aun tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas o privadas que lleven a cabo la actividad de los correspondientes servicios, y ello aun cuando la relación jurídica se establezca solo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso, la subrogación de personal, en los términos indicados y ello con independencia tanto de la aplicación, en su caso, de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, como de la existencia por parte del empresario saliente de otras contratas ajenas a la que es objeto de sucesión.

Artículo 53. Documentos a facilitar por la empresa saliente a la entrante.

La empresa saliente deberá facilitar a la entrante los siguientes documentos:

  • Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago en la Seguridad Social.
  • Fotocopia de los cuatro últimos recibos de salarios de los trabajadores afectados.
  • Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.
  • Relación de personal, especificando: nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, categoría profesional, jornada, horario, modalidad de contratación y fecha del disfrute de sus vacaciones. Si el trabajador es representante legal de los trabajadores, se especificará el periodo de mandato del mismo.
  • Fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación.
  • Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado, en los que se haga constar que este ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales, no quedando pendiente cantidad alguna. Estos documentos deberán estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha de inicio del servicio de la nueva titular.

7 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 20 de enero de 2011, asunto C- 463/09 añade, además, que la mera circunstancia de que la actividad ejercida sea la misma no es suficiente para afirmar que se haya mantenido la identidad de una entidad económica. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone. La identidad de una entidad económica, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla.

8 En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencias de 12 y 28 de octubre de 1996.