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El cálculo del valor de las horas extraordinarias: una historia interminable

Con ocasión de la elevada litigiosidad reinante en el sector de empresas de seguridad, nos parece oportuno acercarnos a la jurisprudencia social que la trata, haciéndonos eco de aquellos fundamentos jurídicos que, por su trascendencia, pueden suscitar interés dada su aplicabilidad extensiva a otras ramas o sectores de actividad.

La trascendente sentencia sobre la que pivotan las demás es la dictada por el Tribunal Supremo el 21 de febrero de 2007 (recurso número 33/2006), que declaró la nulidad de diversos preceptos del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008 (BOE de 10 de junio de 2005), en cuanto fijaban un valor de la hora ordinaria, como base de cálculo de las horas extraordinarias, por debajo del mínimo que corresponde legalmente.

La secuencia temporal de algunas de las resoluciones recaídas es la siguiente:

  1. Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 21 de febrero de 2007, rec. núm. 33/2006, que fija el valor del precio unitario de la hora ordinaria de trabajo en el sector de empresas de seguridad, anulando diversos preceptos del Convenio Colectivo del sector.
  2. Auto de aclaración de la misma de 28 de marzo de 2007, que desestima la solicitud y remite a un proceso posterior de reclamación de cantidad por diferencias a efectos de cuantificación del salario base demás complementos salariales que integran la estructura salarial.
  3. Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) de 21 de enero de 2008, sentencia número 3/2008, que dispuso que debían excluirse del cómputo aquellos complementos que se refirieran a la compensación de un modo específico de desarrollar el trabajo, que se abonarían cuando esas circunstancias efectivamente se dieran.
  4. STS de 10 de noviembre de 2009, rec. núm. 42/2008, que anula la anterior por estimación de la excepción de cosa juzgada.
  5. SAN de 5 de marzo de 2010, sentencia 21/2010, que desestima la aplicación al caso de la cláusula rebus sic stantibus, ante un pretendido desequilibrio del convenio.
  6. STS de 30 de mayo de 2011, rec. núm. 69/2010, que confirma la anterior.
  7. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 4 de febrero de 2011, que conoce de una reclamación individual por diferencias en el cálculo del valor de la hora ordinaria para el cómputo de las horas extraordinarias.
  8. STSJ de Madrid, de Sala General, de 16 de septiembre de 2011, que procede a fijar una posición común en esta materia para todos los Juzgados y Tribunales radicados en esta Comunidad.

El carácter imperativo de la regulación estatutaria

La cuestión relativa a la naturaleza del precepto que regula la forma de abono de las horas extraordinarias ha sido objeto de diferentes interpretaciones por el Tribunal Supremo (TS) a lo largo de nuestra historia reciente; así, desde una posición inicial, en donde el Alto Tribunal afirmaba que era lícita y válida la disposición o cláusula de un convenio en la que se fijara el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa del artículo 35.1 del ET 1, lo cual descartaba su conceptuación como una disposición de derecho necesario, pasando a tener la consideración de norma dispositiva, ha basculado, sin embargo, ante la nueva configuración normativa operada tras la Ley 11/1994 2, hacia una interpretación más estricta, en base a la desaparición del recargo excesivamente oneroso del 75 por 100 sobre el valor de la hora ordinaria, señalando que ya “no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal dicho precepto”.

Este cambio de interpretación acarreó, como algo inherente, el cambio de naturaleza jurídica del precepto, pasando ahora a conformar un mandato de derecho imperativo relativo, susceptible de mejora por la autonomía individual o colectiva, pero que en todo caso marca un mínimo infranqueable para aquella. Salta a la vista que, a pesar de que en ambas redacciones se inicia el texto con un claro “en ningún caso”, que alude a una clara imperatividad, sin embargo, por mor de las distintas exigencias del momento histórico, el TS llega a conclusiones absolutamente contrapuestas 3.

La enigmática respuesta del Tribunal Supremo

Dentro principalmente del Fundamento jurídico segundo del recurso comentado (33/2006), el TS respondió a la pretensión de los sindicatos demandantes, señalando la forma en que se debe calcular el valor de la hora ordinaria, a efectos del cálculo de la hora extraordinaria. Mas su respuesta no fue, ni ha sido en las sucesivas resoluciones en que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el asunto, todo lo nítida que sería de desear. Prueba de ello lo constituye la cascada de sentencias, tanto en conflicto colectivo como en reclamaciones individuales, que se sucedieron y que continúan recayendo a su amparo.

Por su importancia, es factible reproducir literalmente un extracto del meritado fundamento, sin perjuicio de que posteriormente, y a la luz de la sentencia del TSJ de Madrid, llevemos a cabo su interpretación; dice:

“La especificación que hace el artículo 35.1 ET de que «el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria», por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base.”

Continúa señalando:

“El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5.º del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario 4) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria”.

Más adelante dispone, entendemos como clave del asunto:

“En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa (Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad) contenida en el artículo 42, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 35.1) no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario”.

Como ha quedado antes expuesto, la Sala de lo Social del TS dictó con posterioridad un auto de aclaración en el que, con el pretexto de que no era el procedimiento adecuado, reiteró lo ya dictaminado en su recurso 33/2006, del que traía causa, diciendo “No cabe pues, en el ámbito de este proceso (impugnación de convenio colectivo), realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias”.

Apuntar aquí, como adelanto, que en la enumeración que hace el TS de los complementos contenidos en el artículo 5 del Decreto de Ordenación del Salario de 1973, se excluye mención alguna de la letra C) -complementos por calidad o cantidad de trabajo-, omisión de trascendencia como veremos más adelante.

Consecuencia de la declaración de nulidad de los preceptos convencionales 5. La cláusula rebus sic stantibus

El efecto de la nulidad declarada de las normas paccionadas es que aquellas pierden eficacia ab initio, consecuencia directa de la aplicación del principio de legalidad y de jerarquía normativa. Dada la situación planteada, las asociaciones patronales del sector, partes legitimadas en el conflicto, procedieron a interponer nuevamente demanda de conflicto colectivo, esta vez interesando de la Audiencia Nacional (AN) una respuesta concreta, no alcanzada como hemos visto a través de la aclaración de la sentencia anterior, acerca de cómo calcular concretamente el meritado valor de la hora ordinaria.

Específicamente postulaban que el mismo debía calcularse tomando como referencia el salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que  compensaran un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encontraba retribuido por el propio complemento salarial de que se trate, sin perjuicio de que se abonara también en el trabajo en horas extraordinarias cuando concurriesen tales circunstancias.

La AN, apelando a la aplicación flexible llevada a cabo por el TS en épocas anteriores, y que ya hemos puesto de manifiesto en un momento anterior de este comentario, aceptó la pretensión de la parte actora y dictaminó que, en atención a las peculiaridades del sector se estimaba la demanda en lo referente a la composición de la estructura del salario de la hora ordinaria, excluyendo aquellos complementos que se refirieran a la compensación de un modo específico de desarrollar el trabajo, que únicamente se abonarían cuando ese modo o esas circunstancias efectivamente se dieran. Añadiendo, que sería en las propias órdenes de servicio donde se deberían especificar las condiciones de la prestación del servicio en horas extraordinarias para, de ese modo, poder retribuir el complemento correspondiente que efectivamente se diera.

Esta sentencia de la AN fue no obstante anulada por el TS, en base a la apreciación del efecto positivo de la cosa juzgada formal, pues entendió aquel que al plantearse la misma cuestión (que en el recurso 33/2006), necesariamente había de dársele la misma solución que la adoptada en la sentencia firme.

Ante esta situación, las asociaciones representativas de las empresas del sector, plantearon nuevamente demanda de conflicto colectivo. Esta vez, alegando el quebranto del equilibrio negocial, derivado de la declaración de nulidad de diversos de sus preceptos, pretendieron el cese de los efectos económicos del convenio y la activación de la cláusula rebus sic stantibus. Mas, nuevamente, tanto en instancia (SAN de 5 de marzo de 2010), como en vía de recurso (STS de 30 de mayo de 2011) se desestimaron sus pretensiones, declarándose que la nulidad del artículo 42 del convenio y su sustitución por lo establecido en artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores no supone desequilibrio alguno del convenio colectivo, ya que el equilibrio del mismo se asienta sobre la base intangible e inalterable de las normas de derecho necesario, y ha de entenderse establecido y construido por todas aquellas cláusulas que respeten esas normas. Afirma además la AN que no pueden computarse a tal efecto las cláusulas que las vulneran, de manera que la vinculación a la totalidad no puede comportar que la nulidad de una cláusula convencional suponga por sí misma la nulidad total o parcial del convenio, pues dicha actuación quebraría la fuerza vinculante de los convenios y atentaría contra la seguridad jurídica de los empresarios y trabajadores afectados por los mismos.

La opción aplicable (de momento)

Ante la constatación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la existencia de pronunciamientos divergentes en su sede, procedió a dictar sentencia en Sala General, mediante el recurso de suplicación 5894/2010, de 16 de septiembre de 2011. Adopta un criterio uniforme al respecto, para salvar la contradicción apuntada y, de esta forma, dotar de una mayor seguridad a las resoluciones tanto de los Juzgados de lo Social como de las distintas secciones del propio Tribunal, facilitando, además, un mayor número de acuerdos transaccionales.

Deja absolutamente clara su postura al señalar que la fórmula de cálculo del precio unitario de la hora ordinaria de trabajo para la cuantificación, como mínimo de derecho necesario y, por ende, indisponible, de las de carácter extraordinario, es independiente de cuándo y de qué modo se lleve a cabo el exceso de jornada que estas últimas vienen a retribuir; y añade que “por ello debe comprender todos los complementos de puesto de trabajo lucrados en cómputo anual (sic) amén, por supuesto, del importe del salario base, los complementos personales y los de vencimiento periódico superior al mes”.

Y, como aportación absolutamente novedosa, trascendente y clarificadora señala que “Aún así, para tratar de cerrar todos los frentes, debe quedar claro que el dividendo de esta fórmula de cálculo no puede incluir aquellos complementos salariales que siempre se han anudado a una mayor cantidad de trabajo -por ejemplo, el de prolongación de jornada, o el que trae causa de un exceso de ésta, o sea, las horas extraordinarias-, ni los que respondan a una mayor calidad de trabajo -entre otros, los incentivos, primas, bonus y cualquier otra remuneración variable en función de la consecución de objetivos o rendimientos superiores a los establecidos como normales-, puesto que tales pluses no obedecen a una jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco a una prestación laboral de servicios normal.

1 El artículo 35.1 ET de 1980 prescribía, en su redacción originaria que “en ningún caso el incremento (de la hora ordinaria) será inferior al 75% sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria.”. Con posterioridad el RDLey 1/1986 introdujo la posibilidad de optar por el abono en la cuantía señalada o bien su compensación en tiempos de descanso compensatorio.

2 La Ley 11/1994, volvió a modificar el artículo 35.1 ET, redacción asumida por el vigente Texto Refundido, que señala que “en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria”.

3 El vaivén de la jurisprudencia al respecto incluye pronunciamientos como las SSTS de 28 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2003 y de 21 y 22 de diciembre de 2004, donde se calificaba al artículo 35.1 ET como una norma de derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponible para la negociación colectiva.

4 Reza el artículo 5.º Los complementos salariales habrán de quedar incluidos, necesariamente, en alguna o algunas de las modalidades siguientes:

A) Personales, tales como antigüedad, aplicación de títulos, idiomas o conocimientos especiales, o cualquier otro de naturaleza análoga que derive de las condiciones personales del trabajador y que no haya sido valorado al ser fijado el salario base.
B) De puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, peligrosidad, suciedad, máquinas, vuelo, navegación, embarque, turnos, trabajos nocturnos, o cualquier otro que deba percibir el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad profesional, que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente. Este complemento es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable.
C) Por calidad o cantidad de trabajo, tales como primas e incentivos, pluses de actividad, asistencia o asiduidad, horas extraordinarias, o cualquier otro que el trabajador deba percibir por razón de una mejor calidad o una mayor cantidad de trabajo, vayan o no unidos a un sistema de retribuciones por rendimiento.
D) De vencimiento periódico superior al mes, tales como las gratificaciones extraordinarias o la participación en beneficios.
E) En especie, tales como manutención, alojamiento, casa-habitación o cualesquiera otros suministros, cuando dichos beneficios no formen parte del salario base.
F) De residencia, tales como los de las provincias insulares y los de las plazas de Ceuta y Melilla.

5 La STS de 21 de febrero de 2007, objeto de este comentario, procedió a declarar la nulidad de apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.