TS. Cesión ilegal: es posible el ejercicio de la acción, aunque no subsista la cesión, cuando lo que se pretende es que se reconozca el tiempo de servicios prestados en la empresa actual en una situación de cesión ilegal

Cesión ilegal de trabajadores. Posibilidad de accionar cuando la cesión ya no existe en el momento de interposición de la demanda.

A pesar de que nuestra jurisprudencia ha sido constante al afirmar que la cesión ha de estar viva en el momento en que se ejercita la acción, esta exigencia temporal tan reiteradamente proclamada por la Sala se limita a la acción de fijeza electiva; esto es, incorporarse con carácter indefinido en una u otra empresa, ya que así lo imponen los términos del 43.4 del ET y la más elemental lógica jurídica, siendo así que mal puede adquirirse la cualidad de trabajador fijo –de la empresa cedente o de la cesionaria– cuando ya no se prestan los servicios ni en una ni en otra, por lo que concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal, salvo en los supuestos en se haya producido el despido del trabajador mientras subsiste la cesión, caso en el que el empleado puede –al accionar frente a aquel– invocar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de ambas empresas y que las dos respondan de las consecuencias del despido. Esta comprensible limitación temporal ha de excluirse, sin embargo, cuando lo que se pretende no es propiamente ejercitar la elección de fijeza que autoriza el artículo 43.4 del ET, sino derivar de ese prestamismo laboral producido con anterioridad determinadas consecuencias que afectan a la empresa para la que se continúan prestando servicios; y, entre otras, la que se reclama en los presentes autos: que a la trabajadora se le reconozca –a efectos de antigüedad– el tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empleadora

(STS, Sala de lo Social, de 19 de mayo de 2020, rec. núm. 2494/2017)