¿Ha sido «legal» el «gol a la ministra de trabajo» con el registro de «OTRAS»?: ¿Qué dirá el «VAR» judicial?

¿Se equivocó o no el Ministerio de Trabajo al registrar como sindicato a una organización que pretende defender a las «trabajadoras del sexo» (OTRAS –Organización de Trabajadoras Sexuales–)? Ante el fuerte contraste entre la opinión mediática y gubernamental y la jurídica ¿quién lleva razón en este asunto?

Cristóbal Molina Navarrete, catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Jaén y Director de la RTSS.CEF, fundamenta jurídicamente su posición crítica al respecto, aproximándose y distanciándose de la opinión de laboralistas y penalistas, a la espera del pronunciamiento del «VAR judicial» que, siguiendo el símil futbolístico y como en aquel ámbito, no pondrá fin al debate porque no sirve para las jugadas polémicas interpretables.

1. En BOE de la víspera (4 de agosto de 2018) de las nonas de un agosto mundialista, en lo futbolero, apareció una resolución de la autoridad laboral ministerial que provocaría, al terminar el mes, un acaloradísimo debate, primero mediático y en las redes sociales, y ahora jurídico. ¿Se equivocó el Ministerio de Trabajo al registrar como sindicato a una organización que pretende defender a las «trabajadoras del sexo» (OTRAS –Organización de Trabajadoras Sexuales–)? La cuestión, de inicio puramente administrativa, ha servido para relanzar el debate, más amplio, de si se debe o no regular la prostitución como prestación de servicios –por cuenta ajena o por cuenta propia–, asociándole los derechos profesionales y sociales derivados. En el plano mediático y social, sobre todo en las omnipresentes redes sociales,  el problema gira en torno a la posición de los poderes públicos frente este fenómeno de la prostitución, de ahí que se entienda que se ha incurrir en un «error registral craso», «jurídico» (por tratarse de actividad contraria al orden público constitucional) y «político» (por contradecir una «línea roja» de un Gobierno que se dice «feminista»). En el plano jurídico, en cambio, la cuestión habría tomado el derrotero opuesto, diferenciándose entre el citado aspecto de fondo (regulación), donde las valoraciones divergen (las penalistas consideran que no hay ilegalidad, al igual que algunas laboralistas; otros laboralistas consideran que sí hay ilegalidad), y el administrativo (papel de la autoridad gubernativa en relación con el ejercicio de la libertad sindical), concluyendo de forma unánime que el error jurídico habría sido no registrarlo, pues a la autoridad laboral no puede realizar, en el Estado Constitucional de Derecho, más que un control –ex ante– formal, dejando el control –ex post– de legalidad para el juez social (art. 4 LOLS)¹.

Con sorpresa y sincero pesar, en un tono serio pero metafórico, apelando al extendido símil futbolero, la ministra de trabajo, y con ella el nuevo Gobierno, asumió el «mea culpa», lamentando que le hubiesen «colado un gol por la escuadra» con el registro de OTRAS. De la seriedad del asunto da cuenta la inmediata dimisión de la Directora General de Trabajo, que asumió toda la «responsabilidad» por el error, pretendido o real, siendo aceptada por parte de la ministra. En el Gobierno y en el PSOE se daba por hecho el error, concluyendo que la raíz del problema pudo estar en que «igual no supo interpretar la trascendencia de dar el visto bueno a ese sindicato, porque en la administración no todo el mundo tiene sensibilidad política ni se le exige». Algunas máximas autoridades autonómicas, sin embargo, iban más allá, y sí exigían del Gobierno que hiciese «todo lo que tenga que hacer para parar» el registro sindical, por intento encubierto de «legalizar la prostitución, la trata y la explotación sexual» de las mujeres, ¡nada menos!² Como refleja la página web de La Moncloa, el Gobierno ha instado a la Abogacía del Estado la ilegalización, pues si el registro «como un mero  acto administrativo, no contiene errores de forma», sí habría «errores de fondo para un Gobierno feminista».

2. Ante el fuerte contraste entre la opinión mediática y gubernamental, de un lado, que presuponen un error político, a subsanar a través del posterior control judicial, y la jurídica, de otro, que concluye que no habría tal error, ni político ni jurídico, sino un acto jurídicamente debido, sin perjuicio de la potestad gubernamental de impugnación ex post, ¿quién lleva razón en este asunto? A fin de ensayar, brevemente, una respuesta más segura ¿cabría apelar, para seguir con el símil futbolístico (que hoy renovaría esperanzas e ilusiones patrias con el renacer de la selección española, fenecida en el mundial de Rusia), a una suerte de «VAR» (conocido es que se trata del nuevo sistema de asistencia tecnológica al árbitro o vídeoarbitraje) de índole jurídico-judicial? En otros términos, ¿el registro administrativo del sindicato OTRAS es «gol» o no? ¿Y si lo fuese, sería «legal» o no?

Para algunos comentaristas, la aplicación de este «VAR» judicial evidenciaría que «no hubo gol», pues la autoridad laboral no podía hacer otra cosa que lo que ha hecho, primero registrar y, luego, siendo evidentes las dudas de fondo, impugnar judicialmente³. El actuar de la autoridad laboral habría sido, pues, en todo momento, correcto, por lo que la dimisión de la directora general no estaría justificada, tampoco el «mea culpa gubernamental». Otras analistas jurídicas consideran que, de haber habido «gol» este sería totalmente «legal», porque ni es la primera vez que organizaciones de este tipo, en el ámbito patronal, se legalizan (ej. asociación de hosteleros «Mesalina», que agrupa establecimientos dedicados al alterne y a la prostitución por cuenta propia –STS 27 de noviembre de 2004, rec. 18/2004–), ni los jueces, que son los que tienen que decidir finalmente sobre la legalidad o no del sindicato de trabajadoras sexuales, carecen de «sensibilidad» hacia este tipo de realidades  (ej. Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de Barcelona de 18 de febrero de 2015, Autos 835/2013, firme; STSJ de Galicia de 28 de marzo de 2018, rec. 4583/2017). Consecuentemente, apelando a la jurisprudencial penal (SSTS, Sala 2ª, de 12 de abril de 1991 y 14 de abril de 2009), incluso estiman que si ha habido «gol» es del todo legal, y el «VAR» judicial haría «muy difícil» anular el reconocido como tal por el Gobierno, por lo que no habría argumentos de fondo que permitan a la Abogacía del Estado fundamentar con solvencia la nulidad del registro –que no es autorización en ningún caso–⁴. En última instancia, apelando a esa jurisprudencia despenalizadora –seguida por el art. 187.1 b) del CP, en la versión de 2015–, pero también, de indirecta legalización laboral, se concluye que «la cuestión de la prostitución voluntaria (…) no puede solventarse con (…) concepciones ético-sociológicas ya que afecta a aspectos de la voluntad que no pueden ser coartados por el derecho».

3. Entonces ¿hubo «gol» o no a la autoridad laboral? ¿El «VAR jurídico» permite afirmar que es ilegal o legal, si es que lo hubo? Quien sabe de este nuevo sistema de videoarbitraje asegura que no acabará con todas las polémicas, porque «no sirve para las jugadas polémicas interpretables» (si hubo o no penalti, por ejemplo, cuando depende de cada valoración arbitral de la norma), pues solo sirve para situaciones en las que haya que verificar «hechos» (si la pelota rebasó o no totalmente la línea de puerta). Quien conoce algo el mundo jurídico sabe aún mejor que la interpretación no es una ciencia exacta, más bien se vuelve, sobre todo en el ámbito judicial, cada vez más imprevisible. Y ya hemos visto que no hay unanimidad a la hora de resolver la cuestión de fondo –legalidad o no de OTRAS–, sí en la cuestión administrativa.

Y esta conclusión es que no ha habido gol, porque la autoridad laboral, en el caso, solo podía aceptar su registro y, después, como se dijo, impugnar judicialmente, pues el control que le incumbe sería solo de forma (verificación de los requisitos de forma o procedimiento), nunca de fondo (verificación del ajuste a las normas sustantivas), que es judicial. Ahora bien, ¿seguro que no pudo hacer algo más la autoridad laboral en el momento  del control previo, sin extralimitarse en su competencia, invadiendo la esfera de control de fondo propio del orden judicial social? Sin entrar en profundidades, a mi juicio sí. Como es sabido, la legislación española exige unos mínimos requisitos de forma que permitan identificar con claridad y plena trasparencia qué intereses defiende la organización (los requisitos de afiliación), a quién representa (ámbito personal y funcional) y cómo se organiza democráticamente [arts. 2.2 a) y 4.2 de la LOLS]. Aunque la norma de tramitación telemática reduce estos requisitos –art. 4.3 RD 416/2015, de 29 de mayo–, sigue perviviendo esta mínima actividad de control.

Pues bien, entre esos requisitos de forma están «el (…) ámbito (…) funcional de actuación del sindicato (…)»  y «d) Los requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliados (…)». En principio, no cabría control administrativo de los objetivos sociales del sindicato, solo un control formal (STS de 13 de mayo de 2008, rec. 107/2007). Y así parece que sucedió en el caso, pues se constataron defectos en la documentación presentada, se requirió para subsanación (el 5 de julio de 2018) y, corregidos los defectos (26 de julio de 2018), se registró. En suma, el control no asumió –correctamente– la naturaleza de autorización, por lo que no hubo valoración sobre la conformidad o no a las normas sustantivas del sindicato creado, según exige el artículo 2.1 a) de la LOLS. Pero ¿comprobó la autoridad laboral cuál era realmente el «ámbito funcional» de este sindicato? ¿De qué «trabajo sexual» se trataba, el de alterne, el del sector de la pornografía, casas de masajes eróticos, clubes de striptease, prostitución por cuenta propia,...? O ¿cuál era el procedimiento de afiliación? ¿Quedaba lo suficientemente claro que se trataba solo de «asalariadas», o cabía también «autónomas»?

A mi juicio, sin auspiciar modelos absolutamente trasnochados, e inconstitucionales, de control administrativo previo del fondo, siendo el control ex post y exclusivamente judicial, la autoridad laboral, en ese caso, y en otros, debería realizar un control más diligente del cumplimiento de los requisitos legales, sin que por ello signifique un control de fondo, pero tampoco meramente burocrático. Es en este sentido que sí cabe entender, con la ministra, que hubo «gol» por parte de OTRAS, con lo que discrepo parcialmente con los colegas laboralistas que sostienen lo contrario. Un «gol» que, a mi juicio, es «ilegal», porque, instado ya el control de fondo, creo que son más los argumentos en contra de su legalización que los favorables, con lo que discrepo con las colegas penalistas que consideran la disolución no solo errónea, sino improbable. En cualquier caso, y aquí hay consenso, la única autoridad que puede decidir la legalidad o ilegalidad de la decisión registral de OTRAS es la judicial. Por tanto, al fallo de la Audiencia Nacional y, en su caso, del Tribunal Supremo, habremos de estar. En suma, a mi juicio, si pudo haber alguna excesiva laxitud, quizás por un celo comprensible para evitar derivar en un control de fondo prohibido al Gobierno, a la hora de dar por superado el trámite de requerimiento, sin que pueda tacharse sin más de grave error, ni «jurídico» ni «político», estoy absolutamente convencido de que no hay error alguno –sino acierto pleno– en decidir verificar, en sede judicial, si este tipo de organizaciones son o no sindicales. Por supuesto, nada obstaría a que se constituyeran como asociaciones ex artículo 22 de la CE. Pero eso, es otra historia.

Cristóbal MOLINA NAVARRETE
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén.
Director de la RTSS.CEF.