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«Ana de Diego Porras II» y la «ley de Murphy» de la contratación temporal: el TJUE sabe de «minotauros», no de «hilos de Ariadna»

Según la célebre «ley de Murphy»  (fundada en una regla empírica o de experiencia que trata de comprender, no solo explicar, por qué se producen los hechos más pesimistas que, aún posibles, no resultarían los más esperados), de factura foránea (anglosajona), si creemos, aunque no lo deseamos, en que algo negativo puede pasar, pasará. Esta ley es tan vigorosa que suele desmentir la versión positiva de aquella otra frase del refranero español conforme a la cual «a la tercera va la vencida» y que significa que, tras tres intentos, lo que se pretende se consigue. En cambio, reforzaría aquel otro uso negativo, según el cual, si tras un tercer intento no consigues el objetivo pretendido, mejor dejarlo por imposible. Pues bien, parece claro –y creo que es lo único de lo que predicar tal adjetivo– que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE–, con su «sentencia Ana de Diego Porras II» (STJUE de 21 de noviembre de 2018, C-619/17), siguiendo la referida «ley de Murphy» ha desaprovechado su tercera oportunidad para sentar una doctrina jurisprudencial suficientemente precisa que hiciese razonablemente previsible, ante el ruinoso edificio legislativo y la caótica doctrina judicial que ensombrecen la ordenación contratación temporal en España, el tratamiento indemnizatorio por cese lícito no ya solo en los contratos de interinidad sino del conjunto de contratos temporales estructurales.

En efecto, cerrada una puerta (parcialmente, ya que creó una significativa rendija: la categoría de «contratos inusualmente largos» –nacida del parto doble, que no gemelar, Montero Mateos y Grupo Norte–) del laberinto en que «Ana de Diego Porras II» nos metió (no tiene fundamento comunitario la equiparación objetiva entre trabajos temporales e indefinidos en el momento del cese lícito), ha abierto otra, sumergiéndonos no solo en la incertidumbre sino en la melancolía de lo que ya parece ser un esfuerzo baldío para la interpretación, debiéndonos encomendar al Gobierno-legislador, que ni está en estas –sí en «[O]tras»– ni se le espera en un tiempo largo.

De ahí que la actualización del riesgo de dar lugar a una historia sin fin parezca evocar, como se ha escrito con expresión gráfica, una «histeria interminable» (cfr. J. Sagalés). Por supuesto, el órgano judicial que instó la respuesta del «oráculo» no es nada inocente en esta perturbadora situación. Con una cierta habilidad argumental, intentó, y parece que ha logrado, deslizar la respuesta del gran pretor comunitario desde la cláusula 4 de la Directiva 1999/70/CE (no discriminación), forzada en el caso con un craso error del praetor imperator, hacia su cláusula 5 (prohibición efectiva del abuso de la contratación temporal), que la sala de suplicación donde se originó toda esta conmoción, sin embargo, quiso, de forma discutible, eludir. En estricta razón jurídica, nada tiene que ver esta con aquella. Por tanto, el TJUE parece querer zanjar que no cabe equiparar la indemnización entre el despido y el cese por fin de contrato, sin perjuicio de la vía que mantiene la categoría de «contratos inusualmente largos» [ej.: Sentencias del Tribunal Supremo –TS– de 19 de julio de 2018, (3), la última con número de rec. 972/2017, sin referir a la doctrina Montero Mateos; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia –STSJ– de Andalucía/Sevilla 3004/2018, de 25 de octubre, que sí la aplica, a su manera –8 días según la escala de la disp. trans. 8ª del Estatuto de los Trabajadores , no 20 días, como otras (STSJ de Castilla y León/Valladolid de 11 de junio de 2018, rec. 833/2018–]. Sin embargo, mantiene abiertas las esperanzas de miles de personas interinas de disfrutar de una indemnización por cese que hoy le negaría la ley, aún minorada –no 20, pero sí 12 días–, en virtud de la regla que exige una sanción disuasoria frente al «abuso» ex cláusula 5 de la directiva.

Pero, si en el caso se había descartado fraude o abuso en la contratación, pues en otro supuesto la indemnización hubiese sido no de 20 días, sino de 33 días/año, ¿cómo es posible que se reabra esta cuestión, no contemplada en absoluto en Ana de Diego Porras II? Sencillo, el TS así lo quiso para intentar hallar una solución salomónica al dilema que se le planteaba: o nada, si rechazaba aplicar la sentencia Ana de Diego Porras, lo que hubiera creado un grave conflicto entre altas jurisdicciones, o 20 días, que consideraba erróneo, evidenciando que el TJUE había equivocado el disparo. En consecuencia, reivindicando su «poder de intérprete supremo», sin duda cada vez más mermado en virtud de la rebeldía de una nueva élite jurisdiccional, de nivel jurisdiccional inferior pero gran saber comunitario, que permite la cuestión prejudicial, decidió abrir una «tercera vía»: equiparar la indemnización por cese de todos los contratos temporales estructurales, regla disruptiva del sistema legal nacional que no podía venir de la cláusula 4, pues la comparación es entre temporales e indefinidos, no entre temporales. Para salvar este escollo hizo una «pirueta interpretativa» que, a lo visto, le ha funcionado, añadiendo otras dos preguntas, de manera que la respuesta afirmativa a la primera llevara al TJUE a empoderar al TS para ofrecer la solución «final», la ansiada «última palabra», que había perdido.

Así preguntó:

¿La cláusula 5 debe interpretarse en el sentido de que una medida que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del plazo para que dichos contratos se celebraron, constituye una medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición?

Confiado en que la respuesta sería afirmativa formuló la tercera pregunta:

¿La cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, según la cual el vencimiento del término por el que se celebraron contratos de trabajo de duración determinada que pertenecen a ciertas categorías da lugar al abono de una indemnización a los trabajadores empleados mediante estos contratos, mientras que el vencimiento del término por el que se celebraron contratos de trabajo de duración determinada pertenecientes a otras categorías no implica el abono de indemnización alguna a los trabajadores empleados mediante estos últimos contratos?

El giro hermenéutico es digno de encomio, si no fuese porque lleva a confundir de raíz una vía, la relativa a la igualdad de trato, con la otra, la prohibición del abuso, que la abogada general en los casos Montero Mateos y Grupo Norte quiso evitar. Pero no ha podido, y el TJUE, más oracular que nunca, sumido en la degustación de su propia salsa, la que mantiene siempre en alto las espadas cuando de reprimir judicialmente el abuso se trata (ej.: jurisprudencia rompedora en materia de protección de los consumidores, también «parte débil» contractual en las relaciones de mercado de nuestro tiempo), picará en la trampa que la ha tendido el TS. Así, empoderado este (respuesta a la pregunta segunda) para dar la solución a si la previsión de indemnización es o no suficiente para prevenir y, en su caso, sancionar el abuso, el TJUE le dejará expedito el camino para que culmine su «golpe de mano interpretativo» frente a Diego Porras I, eso sí, fiel a su más profundo estilo oracular, le dirá una cosa –que nuestro derecho es conforme con el derecho de la Unión Europea– y la contraria –que puede ser opuesto–:

«(…) la cláusula 5 del Acuerdo Marco (…) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional,(…) según la cual el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada que pertenezcan a ciertas categorías da lugar al abono de esta indemnización, mientras que el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada perteneciente al resto de categorías no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnización alguna, a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional».

En definitiva, y sin poder ir más allá en esta entrada, remitiendo a un estudio más detenido en el próximo número (enero/2019) de la RTSS.CEF, cegada una vía, reabre otra, a partir de dejar en manos del TS –como quería, porque era eso exactamente lo que pretendía, sin que comparta la visión de otros comentaristas que parecen aceptar una imagen inocente de la sala al respecto– que revise por completo el caso y decida que, en realidad, sí hay una situación abusiva, no propiamente fraudulenta –pues en este caso la indemnización sería la del despido improcedente–, la de la interina, sin duda de larguísima duración, que merece indemnización, formalmente disuasoria. De este modo, lo que la sala de suplicación social madrileña dejó fuera, la sala de casación lo reintroduce, buscando una equiparación de cuantía inferior a la que sería propia de la comparación con los indefinidos: si en el diseño legal habría una nítida diferencia de lógicas extintivas entre el contrato de interinidad (más previsible, formalmente, en su terminación) con el resto de temporales, para el TS, la Directiva 1999/70 permitiría una relectura más asimiladora entre unos y otros. Claro está, tampoco es descartable que, el TS, en el caso concreto, y dada la larga duración de este contrato de interinidad, opte por la salida, más reforzada monetariamente, que le brinda la categoría de contratos inusualmente largos y, en consecuencia, la indemnización sea de 20 días/año.

En espera de la sentencia del TS, y sin perjuicio de mayores análisis en el número citado de la RTSS.CEF, parece algo claro en el resultado, por el momento, de este partido: el valor de la seguridad jurídica queda gravemente afectado, tanto para los trabajadores como para los empleadores, y el TS gana, porque recupera cierto poder de reordenar una situación caótica y en la que había quedado fuera de juego por la doctrina judicial «base». En el extraordinario órdago que la referida élite judicial de saber comunitario le lanzó, habría sabido responder y, jugando con las mismas cartas, la instrumentación del oracular TJUE, obtener un triunfo frente a tal «rebelión» –en parte con causa, en otra parte sin ella–. Pírrico éxito, claro, porque lo que en realidad debe contar, las garantías de valores como la seguridad jurídica, la igualdad de trato y la estabilidad no solo siguen gravemente perturbados, sino que, con esta tipología de sentencias que hacen de la interpretación de una norma una actividad siempre abierta a varios tipos de decisión judicial (hay abuso y no hay abuso; hay indemnización y no la hay; puede ser de 12 días o puede ser de 20, etc.), el problema se agudiza. En espera de un legislador que o no vendrá o lo hará tarde y mal, ahora solo queda confiar en la parte de «prudencia», también de «saber», que tiene la función «jurisprudencial», a quien no incumbe suplir las deficiencias, aquí mucho y muy viciadas (lagunas, antinomias), legislativas, sino ofrecer una solución justa para el caso, aun escrita con renglones rectos, derechos, no torcidos. Veremos si llega ese resultado.

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén
Director de la RTSS.CEF.