«Juego de tronos» entre togas: de la justicia oracular al hastío sobre el abuso del empleo público temporal

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén

«El autor de mis días … He aquí una metáfora de segundo grado, realmente ingeniosa y de un barroquismo encantador. Meditad sobre ella

PERO volvamos a nuestras frases hechas, sin cuya consideración y estudio no hay buena Retórica. Reparad en esta frase: abrigo la esperanza y en la mucha miga que tiene eso de que sea la esperanza la que se abrigue. La verdad es que todos abrigamos alguna, temerosos de que se nos hiele»

 Antonio Machado. Sentencias y Donaires (2010).

1.  Cuando quien pregunta sabe la respuesta, pero no le gusta y quiere cambiarla, y quien responde expresa su hastío, devolviéndole la pelota al tejado de quien pregunta.  España no deja de perder mucho dinero (fondos europeos, pérdidas de racionalidad organizativa) por su notable incapacidad demostrada de reducir las enormes bolsas de temporalidad abusiva en el empleo público, pese a haberse comprometido con la Comisión a la cifra -inverosímil- del 8% solo de temporalidad del total de las plantillas públicas. Lo reiterado y voluminoso del incumplimiento y el enrocado institucional en conservar un marco jurídico y unas experiencias prácticas radicalmente contrarias o disconformes con el Derecho de la Unión Europea, y con la más elemental racionalidad de tipo organizacional, amenaza seriamente con que crezca día a día esa factura. A pagar en forma de altas sanciones de la Comisión, por esta empecinada brecha entre lo que exige la normatividad (primacía del Derecho de la Unión Europea edificada sobre la estabilidad real) y lo real (persistencia de un sistema jurídico y una praxis que lejos de sancionar alienta la temporalidad pública, hasta derivar en abuso sistémico).

En este escenario sísmico, más de uno/a «abrigó esperanzas» en el nuevo fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el enésimo, que, definitivamente, pusiera «blanco sobre negro», o «negro sobre blanco», «tanto monta, monta tanto», la solución jurídica a este laberinto, a modo de hilo de Ariadna. Sin embargo, como suele ocurrir cuando se da tanta importancia a la víspera, la Sentencia del TJUE (STJUE) de 14 de abril de 2026, asunto C‑418/24, Obadal, el «último grito jurídico», por el momento, en la materia, representa, a mi juicio, un absoluto fiasco. Es difícil decepcionar más política y socialmente.

Les confieso que yo nunca entendí por qué se esperaba tanto del TJUE. No solo por su gusto hacia la justicia oracular que tanto vengo criticando desde antiguo, sino porque en esta materia ya nos había dicho todo lo que tenía que decir, y no era razonable esperar nada nuevo. Y el Tribunal Supremo (TS), que preguntó, pese a saber que no habría nada nuevo, realmente no quería conocer una respuesta definitiva, sino lograr lo que consiguió con el asunto Diego Porras (un sonoro «donde dije digo, digo Diego» del TJUE inducido por la Sala IV del TS –SSTJUE de 5 de junio de 2018, asuntos C-574/16 y C-677/16 versus STJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14), doblarle el pulso al TJUE (entonces era la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE -principio de igualdad de trato-), haciéndole decir lo que el TJUE no podía decir, porque sería desdecirse de décadas de jurisprudencia, en los últimos años reafirmada específicamente para la contumaz España. Pero no siempre repreguntar interesadamente (ahora respecto de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE -prohibición de abuso de temporalidad en defensa de la estabilidad real, no artificial, como el engendro de la indefinición no fija-) da los resultados esperados, pues frente al «vicio de pedir, la virtud de no dar».

Y esto mismo ha expresado, en términos jurídicos, el TJUE. El razonamiento no solo es más pobre que de costumbre, seguro porque le parece un déjà vu, sino que refleja un estado «emocional de hastío» del TJUE. Tanta y tanta pregunta, a modo de diálogo retórico, sobre lo mismo, ahora hasta el TS, sobre un tema tan recurrente. Por eso, en el fallo, el TJUE sintetiza todo lo que está mal en el Derecho legislado y en el Derecho vivo español, y así lo viene diciendo vez tras vez, pero se niega a decirle otra vez lo que tiene que hacer España, y el TS, para resolver este, ya injustificado, lodazal en que nos hallamos. Y en él nadie es inocente, es obra, con distinto nivel de participación, del conjunto de fuentes, incluida la doctrina judicial y la jurisprudencia.

2. El TJUE aclara con precisión matemática lo que no puede hacerse como medida sancionadora y disuasoria frente al abuso de temporalidad pública, por inefectiva, pero deja, deliberadamente, en el aire lo que sí debería hacerse. Que mi apreciación tiene visos de corrección se deriva de inmediato, no solo de la lectura de la sentencia, lógicamente, sino de la reacción primera de todos los sectores de opinión, institucional e interpretativa, a falta, lógicamente, de la pieza fundamental, qué va a hacer el TS con esta sentencia, que no le aporta nada nuevo y que le deja manos libres para hacer lo que considere oportuno. Todas las opciones o posibilidades están abiertas, justo lo que parecía querer cerrarse con la pregunta que hiciera hace prácticamente dos años (30 de mayo de 2024).

Respecto al TJUE fijémonos en estos detalles. Si dirigimos la mirada un poco en el tiempo, recordaremos que la STJUE de 13 de junio de 2024, asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22 (la impaciencia de la Sala IV por acabar con la disonancia judicial a la hora de interpretar la STJUE 22 de febrero de 2024, asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, MP, le hizo repreguntar antes) dijo que, en ausencia de una solución legal más adecuada, la conversión en fijeza de la relación temporal abusada pública satisfacía el fin de la cláusula 5ª de la Directiva, aunque fuese en contra de la jurisprudencia en la materia, social o contenciosa que fuese. Eso sí, fiel a su gusto por el diálogo oracular introdujo un caballo de troya: contra la jurisprudencia, sí, contra legem, no.

Pero ¿no es la jurisprudencia la que interpreta el sentido de las leyes y el Derecho, como viene recordando el Tribunal Constitucional, el TS y hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y practica de forma muy activa el TJUE? Sea como fuere, en esa sentencia, reiterando lo que ha dicho ya hasta la saciedad, volverá a indicar que ni los procesos selectivos, cuando se abren a otras personas que no han padecido el abuso de temporalidad, ni indemnizaciones topadas (más con doble límite) ni la previsión de meras responsabilidades formales de quienes autorizan este tipo de prácticas abusivas son soluciones adecuadas para satisfacer el efecto útil de la referida cláusula 5ª. Con todo, el TS volvió a preguntar.

Y, claro está, el TJUE le ha dicho lo mismo, pero con menos y bastante más pobres palabras. Y le ha dicho que no hay ni una solución adecuada en España, por mucho que se empeñe en pasar de 20 días a una indemnización de 33, ni aunque se hagan procesos selectivos (que, por cierto, no han funcionado tan mal, aunque no sean la solución definitiva). Y, por supuesto, le ha dicho que se deje ya de mantener con respiración asistida ese engendro que creara a mediados de los 90 del siglo pasado, la indefinición no fija, porque no es solución, en ninguno de los idiomas de la Unión Europea, tampoco en español. Y ello

«habida cuenta de que esa medida, que supone mantener una relación laboral de naturaleza temporal y, por tanto, la situación de precariedad del trabajador afectado no permite sancionar debidamente tal utilización abusiva ni eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión…».

¿Y de la transformación en fijeza, qué? Aunque en las Conclusiones de Abogacía General tuvo más relieve, el TJUE prescinde de incluir en el fallo este tema y en los apartados refleja ese hartazgo y le recuerda al TS que es la jurisdicción interna la que debe conocer su Derecho y hacer la interpretación conforme de él al Derecho de la Unión. Por lo que le devuelve la pelota. Eso sí, le dice lo que no puede ser, lo que no tiene sostén comunitario: ni indefinición no fija, ni indemnizaciones tasadas (que además no se aseguran a todo el personal que ha sufrido abuso, le recuerda, esto de forma novedosa, el TJUE) ni responsabilidades inexistentes en la práctica, tan solo en la letra de la ley, ni procesos selectivos abiertos, aunque lo sean poco.

¿Y entonces qué? Pues el TJUE dejaría abierta la puerta a diferentes opciones. Y el Gobierno ya se ha precipitado a hacer «oídos sordos». Donde el TJUE dice que tenemos que cambiar normas prácticas el Gobierno entiende que no hay que hacer nada: ni fijeza, ni nuevos procesos selectivos más cerrados, ni indemnizaciones abiertas ¿Y las personas expertas qué dicen que puede hacer –metidos al oficio de adivinación–, o que debería hacer el TS? Pues cada maestrillo o maestrilla tiene su librillo o carpetilla. En unos casos, se apela a la apertura de las indemnizaciones y a la garantía de efectivo cobro por todas las personas con abuso de temporalidad. En otros, se desempolva otro engendro, la «fijeza a extinguir», en analogía al personal subrogado por mor de la Directiva 2001/23. Asumida por la Sala IV y por la Sala III del TS (STS, Sala III, 32/2025, de 16 de enero) en este ámbito, hasta ahora, se ha rechazado por ambas salas para el abuso de temporalidad, en la medida en que aquí no media una situación lícita, sino abusiva. En todo caso, tampoco parece la solución más satisfactoria, ni para el personal ni para la organización, tampoco para la sociedad.

3. ¿Pero algo habrá que hacer, no creen? ¿O vamos a seguir preguntando y preguntando hasta que nos condenen formalmente por incumplimiento y pagar multas millonarias?  La muy innovadora manera de formación e interpretación del Derecho que es el diálogo entre tribunales con el gran pretor comunitario, en su día muy original y prometedora, frente a la más tradicional jerarquizada, basada en la decisión última concentrada de un Alto Tribunal cuya palabra como un monólogo, evidencia aquí sus notables limitaciones. Cuando una jurisprudencia comunitaria no gusta, porque puede arrumbar con pilares básicos de un edificio constitucional, y, más aún, con modos tradicionales de concebir ciertas instituciones, como el empleo público en este caso, la posibilidad de preguntar una y otra vez para tratar de hacer decir al TJUE lo que este no quiere decir, con la cobertura de estar amparado en una doctrina constitucional, lleva a callejones sin salida, al menos aparente, como ahora ya resulta manifiesto en este caso. El diálogo pierde su esencia, emerge más bien el conflicto y el juego de tronos entre altas togas, volviéndose un círculo vicioso.

Por tanto, hay que romper de una vez esta situación jurídica viciada, política y jurídicamente. Hay dos cuestiones muy claras, innegables, ciertas. Primero, pese a la posición resistente del Gobierno, el Derecho español, legal y jurisprudencial, se opone de forma directa al Derecho social de la Unión Europea conforme a la interpretación del TJUE, guste más o menos.  Segundo, el Estado español no tiene una única opción para corregir esta obligación de adecuación al Derecho de la Unión, so pena de incurrir en millonarias multas que paga toda la ciudadanía (medie o no carta del Sr. Presidente a la ciudadanía), sino que tiene margen de decisión. Por lo tanto, lo más adecuado es que mueva ficha. Y si no tiene las ideas claras que emule a Italia, que ha sabido hacer bien sus deberes. Tras diversas sentencias reprobadoras, las más recientes avalan su regulación, que es tan sencilla como establecer sanciones reales a quien incumple, algo elemental en un Estado de Derecho y fijar indemnizaciones de carácter abierto a quien sufre el daño, también así de sencillo (STJUE de 29 de enero de 2026, C‑668/24, Eliz Erkut Duygu).

Nada, pues, de engendros, de invenciones extrañas y alambicadas, soluciones limpias, transparentes, de coherencia jurídica (quien incumple paga de verdad, no solo simbólicamente, y quien sufre un daño es compensado de forma real, no hipotéticamente).  A falta de esta solución legislativa, es evidente que el TS debe dar un paso al frente, no le queda otra. De un lado, no puede conservar para corregir el abuso (si no media cabría pensar en mantener, pero a un precio de incertidumbre perpetua que habría que repensar legalmente) esa figura que tanto juego le dio de la indefinición no fija (hay que reconocer que el TJUE ha sido errático aquí, unas veces la admitió, otras las negó, hoy, como S. Pedro, vuelve a negarla por tercera vez), tampoco debería acoger otro artificio como «la fijeza a extinguir». De otro, aunque la fijeza en ciertos casos sería viable, no parece que nadie quiera abrir un conflicto nuevo con el propio Tribunal Constitucional, aunque muchas doctrinas de suplicación social sí lo han hecho, modulando para el caso su solución. Pero aquí no haríamos sino perpetuar la conflictividad judicial, alimentando la desazón, en vez de contribuir a una justicia tan efectiva como coherente e igual, como requiere la Constitución y el Derecho de la Unión Europea.

A mi entender, debe, primero, poner de relieve que el Derecho legislado español incumple el Derecho de la Unión, hay que acabar con los paños calientes, buscando subterfugios. Segundo, a fin de hallar una solución provisional de justicia efectiva debería renunciar también a ciertos planteamientos enrocados en la tradición. Y, por tanto, como no puede cambiar la cuestión de tomarse en serio las sanciones al personal público que es responsable de este caos y laberinto, sí debe tomarse en serio, como en Italia, las indemnizaciones por daños derivados de abuso de temporalidad. En consecuencia, es hora ya de aceptar que una indemnización adecuada puede ser la propia del despido improcedente, más la que pueda derivarse de un daño probado adicional. Para ello debe superarse tanto la doctrina de la Sala IV como también la de la Sala III (ej. STS, Sala III, 197/2025, de 25 de febrero), como, por supuesto, la insuficiente previsión del artículo 2 de la Ley 20/2021, en línea con lo que ya apuntan sentencias de suplicación (ej. Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 323/2026, de 24 de febrero y 348/2026, de 3 de marzo).

Claro, esto entraría en contradicción directa con su resistencia a romper los sistemas indemnizatorios topados, pese a entrar en contradicción con todo el Derecho europeo, tanto el de la Carta Social Europea como el de la Unión Europea. Respecto del primeo ya sabemos que se ha negado a tomarse en serio la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales, pero ¿osará lo mismo con la doctrina del TJUE? Como siempre, veremos. En tanto, mucho me temo que la litigiosidad, lejos de amainar, se incremente todavía más, de manera que entre todos (y todas) alimentemos la bestia de la «industria del litigo». Es hora también, a mi juicio, de que la doctrina científica cumpla asimismo con su papel, no solo crítico, sino constructivo y ofrezca, además de preguntas, respuestas útiles. Y si de preguntas va el juego (cada vez más parecido al del calamar), entonces habrá que preguntarse también si no hemos de repensar, en España, la dinámica de este modo de hacer Derecho jurisprudencial, también legal, que es el diálogo continuo si termina mutando en un cuestionamiento sin fin. Lo que, en mi nostalgia, me recuerda esas bonitas palabras de una canción de Camilo Sexto, que enlazo con la cita inicial del clarividente D. Antonio Machado:

«Las palabras sinceras, las que tienen valor
Son las que salen del alma [mater]
Y en mi alma nacen solo palabras blancas
Preguntas sin respuestas, llenas de [abrigo de] esperanza»

Cada uno/a abriga la suya, por supuesto.