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CUIDADOS Y JUSTICIA DE GÉNERO: A propósito de la Cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Canarias respecto al «complemento por maternidad»

«Si tanto el padre como la madre desarrollaran tareas de cuidado, la contradicción cuidar la vida-destruirla se haría extensiva a los hombres, lo que supondría un paso atrás en su autoidentificación con las instituciones de violencia»

C. Magallón Portolés

Vivimos en un mundo globalizado que equipara el buen aprovechamiento del tiempo con un concepto de «productividad» forjado sin perspectiva de género. Un mundo construido sobre un mercado de trabajo que ha despreciado históricamente el tiempo dedicado a los cuidados familiares, a los que niega valor social, económico y curricular, a pesar de ser un trabajo imprescindible para el sostenimiento de la sociedad y la vida.

Este artículo es un avance del que se publicará en el número de febrero/2019 de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, con el título: «De la ética del cuidado feminizada a la ética del cuidado humanizada», que analiza el  Auto de 7 de diciembre de 2018 del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Canarias (rec 850/2018) que plantea cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con el «complemento por maternidad» regulado en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por posible discriminación por razón de sexo.

  • El «complemento por maternidad»

El controvertido complemento, con vigencia desde 2016, establece una bonificación porcentual (del 5% al 15%) en las pensiones contributivas de jubilación, invalidez o viudedad, de aquellas madres trabajadoras que hayan tenido dos o más hijos/as (naturales o adoptados). La finalidad de esta bonificación deriva de «su aportación demográfica a la Seguridad Social», lo que parece justificar que se acote exclusivamente a las mujeres. Se pretende compensar el esfuerzo asociado a tal maternidad, suavizando las históricas discriminaciones que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres (esta finalidad se contiene en la Enmienda n.º 4.242 del Grupo Parlamentario Popular, en la que tiene su origen). Por tanto, el concepto legal de «maternidad» transciende de lo biológico y se vincula a la práctica de los cuidados proyectados sobre los descendientes, incluyendo, por ello, a hijos/as adoptados/as. La situación protegida es la pérdida de oportunidades laborales y la brecha de cotización anudada a los cuidados, como fenómeno de discriminación ocupacional.

  • El litigio principal

En fecha 30 de octubre de 2017 fue presentada demanda, por parte de varón pensionista de jubilación contributiva, frente a Resolución del INSS que denegaba su derecho al incremento del 15% sobre su pensión de jubilación, en concepto de complemento por maternidad, en base a que «solo se contempla su aplicación para las mujeres».

Planteada demanda fue desestimada por Sentencia de fecha 27 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social n.º1 de Las Palmas de Gran Canaria, al ser el complemento debatido «un derecho exclusivo de las mujeres».

En fecha 28 de mayo de 2018 fue formalizado recurso de suplicación frente a la sentencia por el demandante. El objeto del recurso se centraba en la aplicación del complemento por maternidad al padre varón viudo, con 4 hijos biológicos (nacidos en 1980, 1982, 1989 y 1998), que tras el fallecimiento de su esposa en 2003 dedicó tiempo y esfuerzo en exclusiva al cuidado y educación de su prole, padeciendo por ello las mismas desventajas laborales ligadas a tal práctica. 

  • Fundamentación jurídica de la cuestión prejudicial

Compensar las desventajas sufridas en el desarrollo de la carrera profesional por las madres trabajadoras constituye un objetivo legítimo de política social, pero lo que suscitó la duda interpretativa del tribunal fue la absoluta e incondicional exclusión de los padres, porque ello puede incentivar el abandono femenino del mercado laboral, fomentando la segregación de roles de género y la perpetuación de prejuicios de género.

El complemento por maternidad no se vincula al embarazo o el parto sino a la crianza de hijos/as, como factor que redunda negativamente en la carrera de cotizaciones. Los cuidados familiares han sido históricamente asumidos por las mujeres, no por una cuestión biológica sino por razones sociales vinculadas al género. No obstante, la práctica de cuidar puede ser desempeñada tanto por mujeres como por hombres. Promover socialmente la implicación de los padres en la crianza de hijos/as, es un avance hacia la corresponsabilidad y, por tanto,  hacia la igualdad real entre mujeres y hombres.

Limitar el ámbito subjetivo exclusivamente al colectivo femenino presupone legalmente que los varones no cuidan a los hijos/as. Tal exclusión, sin cláusula de salvaguarda, destierra del complemento a aquellos padres que, como en el caso del demandante, puedan probar que han asumido en solitario el cuidado de sus hijos/as. Aportación que se hace más evidente al haber fallecido la madre biológica de los hijos/as. También se excluyen del acceso a la bonificación otras situaciones similares, por ejemplo familias monoparentales de hombres, parejas homosexuales, adopciones de hijos o hijas realizadas por varones,  etc.

En base a lo expuesto, y en la jurisprudencia del TJUE (caso Griesmar, C-366/99,caso Leone, C-173/13, caso Roca Alvárez, C-104/09 y caso Maïstrellis, C-222/14), el TSJ de Canarias formuló cuatro preguntas ante el Tribunal Europeo, por posible discriminación por razón de sexo del  padre demandante.

  • El cuidar no tiene sexo, tiene género

El «complemento por maternidad» forma parte de las políticas sociales que, con retraso e insuficiencia, intentan compensar mínimamente las sistémicas discriminaciones de las mujeres, en un mercado laboral hostil que penaliza severamente la práctica de cuidar a otros. Se trata de una medida necesaria que debiera acompañarse de muchas otras a implementar no tanto al final, sino durante la carrera profesional de unas trabajadoras que intentan competir con grandes dificultades, en un mundo de trabajo esculpido sin perspectiva de género.

Es obvio que esta bonificación debe aplicarse, como regla general, a favor de las madres pensionistas, al ser ellas estadísticamente las más perjudicadas por la brecha laboral y de pensiones, pero también se hace necesario, para no incurrir en discriminación por razón de sexo, incluir una cláusula de salvaguarda que permita su extensión excepcional a padres trabajadores que puedan probar la asunción exclusiva del cuidado de su prole. Solo así podremos caminar hacia una sociedad más igualitaria y corresponsable, dejando atrás la asignación de roles y estereotipos sexistas que apuntalan el status quo de las discriminaciones del siglo XXI.  La práctica de cuidar no tiene sexo, tiene género.

El cuidado y la asistencia no son asuntos de mujeres sino intereses humanos universales. La violencia genera violencia, el cuidado genera cuidado.

Glòria Poyatos Matas
Magistrada especialista TSJ Canarias (Sala Social)