El cómputo de los noventa días en los Despidos colectivos: doctrina general y fraude de ley (enunciación de la reciente y novedosa STS de 23 de abril de 2012, rec. núm. 2724/2011)

El encadenamiento de despidos objetivos y el cómputo de los períodos de noventa días son dos aspectos que han suscitado muchos litigios y mucha literatura jurídica. Esta sentencia del Alto Tribunal ha venido a clarificar, por lo menos de momento, cómo actuar ante la decisión empresarial, movida por razones de necesidad/oportunidad, dejando claro las consecuencias que conlleva el tipo de incumplimiento que se de en cada caso.

El artículo 51.1 ET establece en su primer párrafo una norma general:

“A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.”

Mientras que en el último párrafo sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general:

“Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.”

Reglas generales derivadas del artículo 51.1 ET):

1. El cómputo debe hacerse por períodos “sucesivos” de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (hacia delante y hacia atrás), sino que debe fijarse un día concreto: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días (dies ad quem) y el inicial del siguiente (dies a quo). Según dispone la sentencia en cuestión “el futuro no se conoce y es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer.”
2. No cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado salvo, como veremos, en supuestos de obrar fraudulento ex artículo 6.4 CC; así, en base a la norma antifraude del último párrafo del artículo 51.1 ET (“Cuando en períodos sucesivos….”), sólo se consideran fraudulentas las nuevas extinciones, esto es, las posteriores al cese del actor, las correspondientes al período de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato, pues hasta que no se producen las nuevas extinciones no se superan los límites.

Fraude de ley (art. 6.4 CC):

Ahora bien, como hemos apuntado anteriormente, esta regla general se ve excepcionada por la concurrencia de la figura del fraude de ley, de tal forma que la nulidad se extenderá no únicamente a las nuevas extinciones sino también a las anteriores, cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa (en el caso dos días) que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se la unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Y continúa señalando que “el corto período de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir.”