TS. Contrata adjudicada para un servicio que se mantiene hasta su implantación en la empresa comitente. La negativa a la subrogación tras su finalización no se considera despido colectivo si los trabajadores siguen empleados por la adjudicataria

Adecuación/inadecuación de procedimiento. Despido colectivo de hecho. Contrata adjudicada por la TGSS a la mercantil KONECTA para la realización del servicio de gestión y atención telefónica de consultas derivadas de redes sociales y de la atención y soporte integral al autorizado RED. Implantación progresiva de un nuevo modelo de gestión por la TGSS, en paralelo, al desarrollo de la contrata, que incluye muchas más actividades de las subcontratadas. A la finalización de la contrata, la TGSS no se hace cargo de los trabajadores adscritos a aquella (176 empleados) que desde entonces continúan en alta y prestando servicios para KONECTA.

Aunque el tenor literal del artículo 124 de la LRJS no lo diga con la necesaria claridad, resulta obvio que el objeto del proceso de impugnación colectiva por parte de los representantes de los trabajadores no es otro que la impugnación de una decisión extintiva empresarial que afecte a un número de trabajadores que supere los umbrales del artículo 51 del ET. Combatir la decisión extintiva empresarial de carácter colectivo, habiendo mediado o no el acuerdo con los representantes de los trabajadores constituye, por tanto, el objeto principal de la modalidad procesal que regula el artículo 124 de la LRJS. Ahora bien, hay ocasiones en que, por diversas circunstancias, la decisión empresarial no aparece manifestada en el acuerdo o de forma independiente. Se trata de supuestos en los que el despido se manifiesta a través del cierre de la empresa o habiendo prescindido absolutamente del procedimiento, o de manera fraudulenta en períodos sucesivos de noventa días. Son casos en los que estamos en presencia de despidos colectivos irregulares que se producen al margen de este procedimiento -prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo. Tales despidos también deben ser impugnados a través del artículo 124 de la LRJS. Ahora bien, presupuesto inexcusable para ello resulta ser, sin duda, que se hayan producido extinciones del contrato de trabajo, ya que sin ellas no puede apreciarse que estemos en presencia de despido alguno. El despido requiere voluntad extintiva que exige una decisión del empresario, expresa o tácita de dar por extinguido el contrato de trabajo y, a falta de esta, la modalidad procesal de despido no es la adecuada para el examen de dicha situación. En el caso analizado, no se ha constatado ruptura de vínculo contractual alguno. KONECTA ha seguido manteniendo en alta a todos los trabajadores afectados, y ha seguido garantizando el intercambio de prestación de servicios y salarios. No existe, por tanto, ningún despido. La demandante equipara la negativa de la TGSS a la subrogación de los trabajadores adscritos a la contrata a un despido colectivo de hecho. Tal razonamiento podría ser aceptado si la empresa saliente hubiese procedido a la extinción de los contratos expresa o tácitamente, pero tal circunstancia no ha ocurrido porque los trabajadores afectados siguen prestando servicios en su empresa empleadora. La pretensión actora podría ser entendida como la petición de que se declare el derecho de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata a ser subrogados por la TGSS. Esta pretensión legítima -sin perjuicio de las cuestiones relativas a la legitimación actora, de su fundamentación jurídica y, en consecuencia, de su éxito o fracaso-, debería canalizarse a través del procedimiento ordinario, en cuyo caso, la competencia no sería de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, sino de los Juzgados de lo Social, pero no puede ser examinada en un proceso de despido colectivo porque falta el elemento esencial y básico de la colectiva extinción contractual que no se ha producido. Una vez constatada la inadecuación del procedimiento seguido, ha de valorarse si resulta posible la reconducción procesal prevista en el artículo 102.2 de la LRJS. En el caso analizado, habida cuenta de que la eventual formulación de reclamaciones de los trabajadores ya no sería competencia de la Sala del TSJ sino de los correspondientes Juzgados de lo Social, la reconducción procesal es del todo inviable. No hay que olvidar que en la regulación actual se prevé el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento, sin que tampoco se establezca la declaración de nulidad de lo actuado y reposición de las actuaciones al momento de interposición de la demanda. En virtud de ello, procede apreciar de oficio la inadecuación de procedimiento por inexistencia de despido colectivo, casar y anular la sentencia recurrida y absolver a las entidades demandadas, sin efectuar ningún tipo de pronunciamiento respecto de la obligación o no de subrogación de la TGSS, sin perjuicio del derecho los trabajadores afectados a formular las reclamaciones que estimen conveniente. Pleno. (Vid. STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 9 de febrero de 2024, rec. núm. 664/2023, casada y anulada por esta sentencia).

(STS, Sala de lo Social, de 19 de febrero de 2025, rec. núm. 185/2024)