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La ruinosa opción del autoempleo en la misma actividad que la de la empresa concursada para la que se trabajaba

(Breve comentario a la STS de pleno, de 20 de junio de 2017, Sala de lo Social –rec. núm. 15/2017)

Por lo llamativo de la situación enjuiciada merece la pena dedicarle unos minutos a la disección de una reciente sentencia de pleno del Tribunal Supremo, área social. Plantea, además, una serie de dudas jurídicas interesantes que dejan al descubierto la importancia de seguir muy de cerca la actividad enjuiciadora del Alto Tribunal, pues los cambios en el entendimiento del contenido de los preceptos, es decir, la oscilación en la interpretación de las normas, nos aconseja no descuidar esta parcela del conocimiento jurídico, el judicial, que a modo de péndulo de Foucault va cambiando al rumbo de los tiempos. Ahora bien, como comprobaremos a continuación, esos movimientos de vaivén, al no responder a un patrón regular, nos puede suponer el mantenernos en la creencia errónea de que conocemos el estadio actualizado de obligatoriedad de cada precepto: sería deseable una llamada de atención expresa por parte del pleno de la Sala en cada caso para concienciarnos de ello.

La necesidad de trabajar, o más bien, la necesidad de obtener rentas, aún mínimas, para el desenvolvimiento normal de la vida diaria, dadas las responsabilidades familiares, mercantiles y demás que nos acucian, obliga a plantearnos opciones legítimas para su obtención; así, además del más extendido recurso al trabajo por cuenta ajena, se nos invita frecuentemente a dar el paso hacia la auto organización de medios productivos. Ahora bien, esta idea no siempre es feliz, pues a la incertidumbre comercial propia del inicio de cualquier aventura empresarial, se puede unir la jurídica, abocándonos a la pérdida del patrimonio expuesto, como es el caso.

Hechos

Versa el conflicto enjuiciado acerca de una empresa con áreas de negocio solventes que, sin embargo, entra en concurso, llevando a cabo de forma coetánea un despido colectivo afectante a toda la plantilla. Hasta ahí nada nuevo.

En instancia el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña declaró nulo el despido colectivo al entender que dicha empresa formaba parte de un grupo de empresas patológico. Consecuencia sabida, derivada de la no aportación al período de consultas de la documentación preceptiva y relativa al resto de empresarios de dicho entramado. Hasta aquí, tampoco nada nuevo.

Como parte demandada, además de todas las empresas que conformaban dicho grupo se incluyó a una empresa de nueva creación, que lo había sido mediante la participación de dos trabajadores de la empresa concursada, únicamente directivos en la misma, y sus respectivos cónyuges. Dicha sociedad (denominada a partir de ahora SCP), constituida con naturaleza civil, con la extensión de responsabilidad que ello implica, procedió a la contratación de otros siete trabajadores de la empresa originaria, la cual contaba con un total de 27 trabajadores en plantilla, es decir, representando ¼ de la misma.

Dentro de la parte dispositiva de la sentencia de instancia, además de la declaración de nulidad ya mencionada, se incluyó la condena a la sociedad civil (SCP), y solidariamente a sus socios, como sucesora parcial de las empresas del grupo patológico (las cuales no tenían actividad ni plantilla, salvo la que aparecía como empleadora directa), al cumplimiento de las responsabilidades legales derivadas del artículo 44 ET, respecto de los 7 trabajadores que había contratado.

Es decir, se condena a que los 7 trabajadores se readmitan, lo cual ya ocurría, pues habían sido contratados a tiempo completo y por tiempo indefinido en la sociedad de nueva creación, y los 20 restantes a que lo fueran en cualquiera de las empresas restantes, las que conformaban el grupo, lo cual era inviable.

Por otro lado, también se declaró la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de empresa aparente (SCP) para diluir responsabilidades.

Ante este panorama, tanto la representación legal de los trabajadores como la de la propia empresa concursada decidieron plantear recurso de casación  ante el Tribunal Supremo, solicitando por un lado, la extensión de responsabilidad de la nueva empresa respecto de todos los trabajadores y, por otro, la desestimación.

Otros aspectos fácticos a tener en cuenta, para un adecuado acercamiento al caso, son:

  • Los dos socios de SCP que provenían de la concursada aportaron para su constitución el importe de la capitalización de su prestación por desempleo, que derivaba de la extinción de sus contratos con la empresa cabecera del grupo. Los otros dos eran sus consortes.
  • Se arrendó por dicha empresa la maquinaria de la concursada por un período único de un mes. A partir de entonces se utilizó maquinaria propia.
  • La empresa de nueva creación (SCP) se hizo cargo de una rentable contrata con Gas Natural, S.A.
  • El informe de la Inspección de Trabajo, tras una visita girada a instancia de los trabajadores, entendía que posiblemente concurría el instituto de la sucesión de empresa, con las consiguientes responsabilidades en materia de cotizaciones a la Seguridad Social.
  • El Ministerio Fiscal se posicionó del lado empresarial, pidiendo la desestimación de la demanda.

Posicionamiento de la mayoría de la Sala

Las circunstancias descritas decantaron el ánimo de la mayoría de la Sala de casación hacia la consideración de que la creación de la nueva empresa tuvo carácter fraudulento, pues lo fue “con el propósito de continuar parte de la actividad de la empresa anterior para eludir, precisamente, las obligaciones que se derivan del artículo 44 ET”.

Ahora bien, dentro del argumentario de la Sala, utilizando la prueba de presunciones para reforzar la idea de fraude, se incluye un hecho inédito hasta ese momento, al hacerse eco de una pretendida “relación societaria” que habían mantenido con la empleadora concursada los dos socios que aportaban la prestación de desempleo capitalizada a la nueva empresa. Más allá de las consecuencias procesales y de tutela de derechos fundamentales que este desajuste fáctico supone, interesa en este momento destacar que la Sala califica la actuación enjuiciada como fraudulenta por entender que se estaba obteniendo un beneficio al pretenderse la distracción de responsabilidades en torno al despido colectivo, pues no es lo mismo haber sido socio y partícipe de una empresa que se quiere desligar de dicho acto extintivo y sus respectivas consecuencias, que haber ocupado únicamente puestos directivos en la misma sin participación alguna en su capital social.  

A este respecto es preciso aclarar que dentro de los hechos probados lo único que consta, en cuanto a relaciones de familiares y de participación entre empresas, hace referencia a que una de las cofundadoras de SCP ostentaba la condición de hija y sobrina respectivamente de  partícipes de la anterior. Es decir, no hay rastro de esa relación societaria. Ahora bien, nada se razona en este sentido. Pero la cuestión importante es ¿hasta dónde la vinculación de los fundadores de una sociedad emprendedora con la anterior concursada –y pendiente de responsabilidades laborales y de Seguridad Social- supone un riesgo a la hora de proceder a su creación y respectiva continuación de actividad?

Sucesión parcial

Según señala la sentencia comentada, el propio TSJ de Cataluña fundó la “resolución condenatoria de la SCP y a sus socios en la convicción de que la sociedad civil particular se creó fraudulentamente con el fin de eludir las normas que regulan la sucesión de empresas, conclusión que extrae de los indicios de fraude existentes, tales como vinculación de los socios de la SCP a la antigua empleadora, contratación de parte de los empleados de la anterior empresa, objeto social similar y actividad desempeñada”.

El Alto Tribunal comparte el argumento de la “utilización fraudulenta del fenómeno societario”, pero amplía sin embargo la condena respecto de todos los trabajadores despedidos, amparándose para ello en el entendimiento de que no concurría la sucesión de una unidad productiva autónoma, en la que hubieran tenido cabida únicamente los siete trabajadores contratados a posteriori.

Al entender de la mayoría “(p)ara que tal circunstancia pudiera darse, hubiera sido necesario que, con anterioridad a la transmisión, hubiese existido una unidad productiva específica que  funcionase como tal (…) esto es, que hubiera existido una entidad que hubiese funcionado autónomamente como un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica principal o accesoria, cuestión sobre la que no consta el más mínimo indicio. No se puede pretender que cuando la sucesión se limita a una parte del negocio estemos en presencia de una transmisión parcial si tal parte del negocio no ha sido, con anterioridad a la transmisión, susceptible de funcionar individualizadamente; antes bien al contrario, todo apunta a que la asunción de parte del negocio obedece a razones ligadas a la rentabilidad del negocio.”

Consecuencia necesaria de no haber apreciado la concurrencia de una sucesión parcial fue la asunción de la totalidad de los trabajadores objeto del despido colectivo.

Es cierto que esta doctrina se ajusta en parte a la dictada por el TJUE, pues éste tiene señalado que “la unidad económica de que se trata debe, con anterioridad a la transmisión, en particular, gozar de una autonomía funcional suficiente, refiriéndose el concepto de autonomía a las facultades, conferidas a los responsables del grupo de trabajadores afectado, de organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro del referido grupo, y más concretamente de dar órdenes e instrucciones y distribuir tareas entre los trabajadores subordinados pertenecientes al grupo en cuestión.” (Asunto C-108/10, Scattolon, ap. 51). Sin embargo, el elemento económico no figura entre aquellos a tener en cuenta para la sucesión parcial.

No obstante lo anterior, el voto particular tiene una visión más práctica de a qué realidad ha de asignársele el calificativo de unidad productiva autónoma, entendiendo que el mero encargo de una contrata, como fue de la que se hizo cargo la SCP (Gas Natural, S.A.), operaba sin más en ese sentido, es decir, no era necesario que previamente existiera ese grupo operativo, haciendo buena la afirmación de sentencias previas del Tribunal Supremo (entre otras STS de 27/10/1994, rec. núm. 3724/1993) y repetida por la Audiencia Nacional (SAN de 16 de julio de 2010, núm. 62/2010), al señalar que “lo determinante para medir la autonomía de la unidad productiva no son los criterios organizativos sino la capacidad productiva”1.

Por tanto, dos elementos consideró decisivos la Sala: por un lado, la carencia de una organización con funcionamiento autónomo previo y, por otro, la continuidad de un área de negocio rentable. Este último dato, además, constituye para la Sala como veremos un indicio de fraude.

Esta visión, relativa a la segregación de unidades productivas, sin embargo podría verse alterada si la mayoría oscilante de la Sala acudiera a otra doctrina comunitaria, la cual permite una interpretación contraria, al señalar  que “(l)a Directiva 2001/23/CE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional que, con motivo de la transmisión de una parte de empresa, permite que el cesionario suceda al cedente en las relaciones laborales en el supuesto de que esa parte de empresa no constituya una unidad económica funcionalmente autónoma preexistente a su transmisión” (Asunto C-458/12, Amatori y otros, ap. 42), es decir, de forma inversa entiende que no es absolutamente necesaria la preexistencia de la unidad, abriendo pues la puerta de facto a un entendimiento menos riguroso y, creemos, más realista de la segregación parcial.

Señala la sentencia mayoritaria que “…con la creación de la nueva empresa –la SCP- sus socios lo que llevaron a cabo fue una auténtica sucesión de empresa mediante la que se hicieron cargo de la parte del negocio que estimaron oportuna…No consta que lo transmitido constituyera una unidad productiva autónoma lo que eventualmente podría justificar una transmisión parcial que pudiera limitar sus efectos a los trabajadores afectos a dicha hipotética unidad productiva.”

Así, la legalidad de la transmisión parcial se hace depender , en todo caso, de la preexistencia funcional autónoma interpretada como hemos visto. Mientras esto sea así, la figura del fraude de ley planea sobre nuestras cabezas pues el TS entiende que mediante la prueba de presunciones se ha acreditado el fraude, creando una lógica entre los hechos demostrados y los que se tratan de deducir, mediante un “enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”.

De ello se deduce que “hacerse cargo de la parte beneficiosa del negocio”, como medio de crear empleo, así como la existencia de una “vinculación con la anterior empresa” (¿?), crean un enlace lógico que puede suponer, y en este caso así es, la asunción de la total responsabilidad, a pesar de que los fundadores de SCP eran meros trabajadores de la anterior.

Acumulación indebida de acciones

Como apuntábamos en el tramo inicial de este comentario, esta sentencia sin embargo pone de manifiesto también otras disfunciones que a todo operador jurídico le conviene conocer, y nos estamos refiriendo con ello a cambios de criterio sentados en recientes sentencias de pleno del Alto Tribunal.

Así, señala el voto particular que “(a) la acción por despido colectivo se ha acumulado indebidamente la de sucesión de empresa: la demandante reconoce la existencia de un grupo patológico de empresas, cuestión pacífica, del que no forma parte la (…) SCP, que es demandada como sucesora en parte de la actividad (contrata de Gas Natural, S.A.), razón por la que se pide su responsabilidad solidaria como sucesora en todo, sin formar parte del grupo de empresas”.

Y añade “sentado lo anterior resulta que el proceso de despido colectivo solo puede tener por objeto (art. 124.2 LRJS, complementado por el nº 11 del mismo artículo), las cuatro causas de impugnación del despido colectivo que enumera el nº 2 del artículo 124, al igual que el fallo de la sentencia se debe limitar, cual señala su número 11, a calificar la decisión extintiva, razón por la que la naturaleza especial y urgente de este proceso (nº 6) impide plantear en el mismo otras cuestiones, como la posible sucesión de empresa producida tras tomarse y notificarse la decisión extintiva, máxime si no ha mediado un contrato mercantil entre cedente y cesionario en ese sentido(….). En este sentido se ha pronunciado esta Sala en su sentencia del Pleno de 20 de julio de 2016 (Rec. 303/2014) dictado en un supuesto en el que también se pedía la subrogación empresarial, doctrina que la mayoría olvida y no rectifica expresamente, cual requiere el principio de tutela judicial efectiva.”

Es decir, de acuerdo con el artículo 25.3 LRJS: “También podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno o varios actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.”

Y, precisamente, aquí se está postulando que una sociedad que no ostenta la condición de empresario real sea responsable por unos hechos posteriores, cuales son los propios de la constitución de la SCP: “ese nexo final del citado art. 25.3 no se da en este caso, porque la supuesta sucesión se funda en hechos posteriores y no ha mediado contrato alguno entre cedente y cesionario”.

Con ello se rectifica, implícitamente, la doctrina del Pleno de la Sala contenida en STS de 20 de julio de 2016 (rec. núm. 303/2014), antes citada, donde ante la solicitud de anulación de la sentencia y la devolución de los autos a la Sala de instancia para que resuelva si hubo subrogación respecto de los trabajadores despedidos por parte de los empresarios codemandados, considerando el despido ilegal si hubo subrogación, se deniega la pretensión  por entender que “el objeto del proceso especial de impugnación de los despidos colectivos regulado por el art. 124 LRJS queda limitado a los cuatro supuestos previstos en su apartado 2, sin que la LRJS permita que se le acumule ninguna otra acción ( art. 26 LRJS ) por su carácter especial y urgente ( art. 124.6 LRJS ).”

Incongruencia (extra-petita)

Aquí nuevamente hay que referirse a la inseguridad derivada del cambio en la interpretación de preceptos reguladores por parte de la jurisprudencia, alterando el enunciado normativo que contienen y, consecuentemente, la realidad a la que se dirigen y acotan.

Así es, mientras que la sentencia comentada, de pleno, toma postura por una “tradicional laxitud del concepto de incongruencia en esta jurisdicción” (social), por el contrario, el voto particular se alinea con un entendimiento más rigorista de aquel concepto, interpretando que se han cambiado los términos del debate, pecando la Sala de instancia (TSJ) de incongruencia por haber modificado la causa de pedir, el fundamento de la pretensión formulada, al basarse en causa distinta y no alegada, vulnerando el principio “iuxta allegata et probata”, es decir, la necesidad de atenerse en el pronunciamiento a lo alegado y probado en el proceso.

En efecto, entiende que “la mayoría funda la estimación del recurso de la parte demandante en un supuesto fraude de ley que la parte no alega en el recurso, donde no se denuncia la infracción del art. 6.4 del Código Civil, ni se argumenta en que ha consistido el fraude, ni los hechos concretos que permiten presumirlo, ni porque los efectos de ese proceder deben extenderse a todos los empleados del grupo de empresas y no solo a los destinados en la contrata de Gas Natural. Ello comporta que, al no alegar el recurso la existencia de fraude de ley ni que sus efectos se extiendan a toda la plantilla, con la extensión, detalle y motivación que requiere el artículo 210-2 de la LJS, esta Sala no pueda examinar de oficio esa cuestión, por cuanto estamos ante un recurso extraordinario que se da por los motivos que las partes argumenten y solo por ellos (…) porque lo impiden las normas de orden público procesal”.

Este intercambio de pareceres sería anecdótico si no fuera porque es, en toda regla, un nuevo cambio de criterio con respecto a una reciente sentencia del Tribunal Supremo, en este caso la de 19 de octubre de 2015, también de pleno (rec. núm. 99/2015), siendo ponente de aquella sentencia rectificada ahora, precisamente, el autor del voto particular multidiscrepante, formando parte de la actual Sala de pleno la mayoría de los autores del voto particular de aquella.

Corolario de la anterior sería: lo que es válido hoy…..tal vez no lo sea mañana….

El principio de congruencia actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de litigio, a través de la pretensión deducida en la demanda. Sin embargo, la incongruencia extra-petita supone cambiar los términos del debate, modificando la causa de pedir, el fundamento de la pretensión formulada, al basarse en causa distinta y no alegada.

Se denuncia, por tanto, el exceso en el entendimiento del principio jurídico iura novit curia, al “fundar su fallo estimatorio del recurso en fundamentos de derecho diferentes a los hechos valer por el recurso que no alegó la existencia de fraude de ley, ni dedicó un motivo al examen de esa infracción, sino que se limitó a razonar que existe sucesión de empresa con base en el artículo 44 ET.”

Para explicar este cambio de criterio, conviene retrotraerse a las argumentaciones vertidas por los firmantes del voto particular en la STS de 19 de octubre de 2015 (rec. núm. 99/2015) que, como ya hemos apuntado son a la sazón integrantes de la mayoría en la presente, destacando que, a diferencia de lo que ocurre en al ámbito civil, en el social el principio de congruencia carece de su rigidez típica, argumentando que ello se debe a:

  • El menor rigor que tiene la aplicación del principio dispositivo en el proceso laboral, como consecuencia del principio de impulso de oficio.
  • El principio iura novit curia, que tiene en este proceso mayor intensidad
  • La circunstancia de que en el proceso laboral se ventilan derechos que en gran parte son irrenunciables (arts. 3.5 ET y 69 LGSS)

“En resumen, puede decirse que en el ámbito de la Jurisdicción Social, el Juzgador o Sala de instancia, al dictar su sentencia, no tiene que amoldarse rígida y literalmente al contenido de la demanda, siendo suficiente que guarde acatamiento a los hechos esenciales que la fundamentan, cuidando, eso sí, que no exista indefensión para alguna de las partes”.

Sin embargo, a pesar de esta declaración de intenciones, cabe preguntarse de qué forma (si no media una nulidad de actuaciones, que en el caso no se ha dado)  puede la parte defender su postura con argumentaciones dentro del proceso si es la instancia, refrendada en casación, la que impide rebatir esos argumentos que se dan ex novo, dejándola indefensa, pues el objeto del proceso ha cambiado irremediablemente en instancia.

Fraude de ley

Para apreciar la existencia de un fraude de ley es preciso realizar un juicio de valor de los hechos contemplados con arreglo a las normas aplicables, de tal manera que quede al descubierto, de existir, la violación del contenido ético de dichos preceptos.

En cuanto a la oscilación entre las teorías subjetivas u objetivas, la doctrina mayoritaria de la Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, es decir, no bastando la mera producción del resultado prohibido.

En el caso, entiende el pleno que la creación de una nueva empresa tenía el propósito encubierto de diluir las consecuencias del despido colectivo que se estaba llevando a cabo sin tener que hacer frente a las responsabilidades, llegando a esta conclusión mediante los indicios tales como la vinculación de los socios de la SCP a la antigua empleadora, contratación de parte de los empleados de la anterior empresa, objeto social similar (el que mejor conocían, evidentemente, como cualquier trabajador que quiere autoemplearse) y actividad desempeñada.

Con la mera lectura de los hechos probados, y tomando en cuenta los contenidos en el voto particular, queda patente que los cofundadores de la sociedad declarada fraudulenta (SCP) no tenían participación en el capital social de la concursada (pues eran directivos no partícipes), creando “una sociedad civil a la que más tarde, cuando les fueron reconocidas prestaciones por desempleo, se incorporaron sus consortes, que aportaron la prestación por desempleo capitalizada que les fue reconocida”, quebrando con ello “el ánimo fraudulento que se requiere para afirmar que existe una conducta fraudulenta: se actúa al descubierto, no se oculta el nombre de los socios y estos involucran todo su patrimonio personal, sin acudir a testaferros o sociedades ficticias, con el fin de continuar con la ejecución de una contrata de la empresa que los empleaba”.

Conclusión

Pues bien, después de los cambios de criterio de las recientes sentencias de pleno y una interpretación de la doctrina comunitaria acerca de los requisitos exigibles para entender concurrente una sucesión parcial de empresa cuando menos discutida, y tal vez interina, como pone de manifiesto el voto particular al hacerse eco de sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional), cabe preguntarse si acudir a la auto organización  no es una actividad de riesgo que puede comportar, con un alto porcentaje de probabilidades, el fracaso del negocio emprendido.

Como señala el voto particular, “las consecuencias de esta sentencia son desastrosas para el empleo: nadie querrá autoemplearse y dedicarse a la misma actividad que su antigua empleadora con compañeros de trabajo.

Una paradoja, la SCP condenada deberá pagar la indemnización de quienes constituyeron la otra SCP (V…)2 y eran compañeros de trabajo.”

Visto esto, donde queda el emprendimiento….

1 "Es un hecho probado (…) que la SCP se hizo cargo de la contrata de Gas Natural, S.A., esto es de una unidad productiva autónoma, razón por la que sin necesidad de acudir a presunciones sobre el fraude de ley operó una sucesión parcial" (Voto particular).

2 "Unos días después de la constitución de la SCP demandada se constituyó otra por ocho trabajadores de la misma empresa concursada y que sin embargo no fue demandada en este proceso.

Rubén García Granjo
Documentación Área Sociolaboral-CEF