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TS. Despido improcedente. Cálculo de la indemnización. No es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido

Despido improcedente; cálculo de la indemnización; Erte por Covid; retribución irregular; horas extraordinarias. Un hombre trabajando en una mesa con mascarilla, sostiene el móvil con una mano y con la otra usa una calculadora

Despido improcedente. Cálculo de la indemnización cuando existen conceptos salariales irregulares.Determinación del periodo anual de referencia para determinar el salario regulador cuando el trabajador, con anterioridad al despido y dentro del año que precede, ha estado en ERTE por Covid.

El periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no puede integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas. Y ello porque si las cantidades que se toman en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido, como regla general, resulta que cuando estamos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediato anterior a la extinción, como forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que se ha percibido. Y ello implica que en todos esos casos se está ante referencias temporales en las que el trabajador está prestando servicios y percibiendo la remuneración. No es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido, porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia. Y esta situación es una más de las que la jurisprudencia de esta Sala califica de especiales, en tanto que los ingresos del trabajador se han visto afectados por incidir en su desarrollo una situación de paréntesis en su prestación de servicios y percepción de la retribución. En el presenta caso, las partes pretendían que el promedio de las horas extraordinarias se configurase sobre un cómputo anual, discrepando sobre que referencia tomar en consideración. En este contexto, el juez de instancia, acogiendo el criterio de la parte actora, tomó las horas extraordinarias realizadas entre el 16 de mayo de 2019 y el 16 de abril de 2020, por ser en este momento cuando se suspende el contrato, aunque el despido se produjo el 1 de julio de 2020. En cambio, la sentencia recurrida, dejando sin efecto lo dicho en la instancia en este extremo, introdujo en el promedio de cálculo de las horas extraordinarias el tiempo de suspensión. Esto no se ajusta a la doctrina de la Sala, debiendo haberse efectuado los siguientes cálculos conforme se razona a continuación. Así, en el año anterior al despido (1 de julio de 2019 a 1 de julio de 2020) se realizaron 248,42 horas extraordinarias, pero, si como hemos dicho, hay que excluir el periodo posterior a 16 de abril de 2020 por suspensión del contrato, nos quedamos con un periodo de referencia de 9 meses y medio o lo que es lo mismo 229 días de actividad en el año anterior al despido. Por tanto, esos días pueden ser en este caso los referenciales. Siendo así, las horas extras realizadas en esos 229 días alcanzaron la cifra de 7.176,85 euros; el salario fijo que se percibió en un año fue de 76.972,94 euros, lo que implica que por los 229 días se percibieron 48.292,6 euros (76.972,94:365x229). La suma del salario fijo con las horas extraordinarias supone un total de 55.469,45 euros, lo que supone un salario regulador de 242,22 euros/día.

(STS, Sala de lo Social, de 7 de julio de 2022, rec. núm. 2604/2021)