El despido por ineptitud sobrevenida sin ajustes razonables entre «polvos legislativos y lodos interpretativos»: ¿Discriminatorio, pero no nulo?
Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén
«[…] En las modernas doctrinas, que parten de una compenetración más íntima entre el Derecho y la vida, se estima que cada relación social lleva consigo su norma propia, la adecuada a su naturaleza intrínseca; la tarea del legislador, al producir y formular el Derecho, es sorprender esa norma y expresarla en la forma correspondiente para todas las relaciones de su especie; además, el Derecho, salido de la vida social para esa formulación, vuelve a ella por la aplicación, que no es otra cosa sino el reconocimiento de la norma jurídica inmanente en la relación social de que se trate. La aplicación, dice Gierke, es el desarrollo vivo de la regla de Derecho.»
Felipe CLEMENTE DE DIEGO.
La jurisprudencia como fuente del derecho, Comares, 2016
1. Pese a lo razonable que hubiese sido, por coherente, incluso necesario, que la Ley 2/2025, de 29 de abril, hubiese modificado el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) (despido objetivo por ineptitud sobrevenida cuando traiga causa de una enfermedad, de una discapacidad o de una enfermedad asimilable o equiparable a la discapacidad), por su concomitancia subjetiva y objetiva con buena parte de las decisiones extintivas ex artículo 49.1 n) del ET (condiciones de extinción de la relación de trabajo tras la declaración oficial de incapacidad permanente de trabajo), el enfoque mínimo, más bien quirúrgico, así como deficiente en lo que a la técnica legislativa refiere, que la alienta significó su omisión. Más aún. Por omitir, incluso silencia qué calificación jurídica merece y qué consecuencias genera, por lo tanto, los ceses ex artículo 49.1 n) del ET si no se respeta la obligación empresarial de realizar los ajustes razonables debidos, o la recolocación en un puesto vacante compatible con el estado de salud-diversidad de capacidad de la persona trabajadora. El descuido y la desidia en la reforma abonan la aplicación práctica, pues, a nuevos y mayores problemas interpretativos que los que pretendía resolver.
No es ocioso recodar que esta reforma legislativa obedeció no a una reflexiva voluntad o convicción legislativa interna, sino a una nueva exigencia de ajuste a los imperativos del Derecho Social Antidiscriminatorio de la Unión Europea, conforme al exigente estándar de garantías del gran pretor comunitario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE– (asunto Ca Na Negreta). Una protección reforzada mayor en lo que refiere a la obligación de ajustes razonables como condición social previa a la extinción del contrato laboral, en garantía de estabilidad ocupacional (principio de conservación del empleo si resulta razonable, no una carga excesiva). No sorprende, pues, que ni afrontara la solución de buena parte de los déficits reguladores y aplicativos de la legislación previa en esta materia (ej. obsolescencia de incentivos) ni cuidara de coordinar los subsectores normativos que inciden en este ámbito, tanto relativas a los derechos de las personas con discapacidad como relativas a la prevención de riesgos, incluida la obligación proactiva de realizar los ajustes razonables pertinentes, que cuenta con varias y descoordinadas referencias.2. Al respecto, conviene recordar que, a partir de la inequívoca constatación de que el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad califica como discriminatorio la no realización de los ajustes razonables, el artículo 63 (vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social (TRLGDPD) ya consideraba que se vulnera el derecho subjetivo fundamental a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, definidas en el artículo 4.1 del TRLGDPD, pero también atendiendo al concepto más amplio comunitario (cualquier persona con una enfermedad equivalente a la discapacidad), cuando, por tal causa
«[…] se produzcan discriminaciones directas o indirectas, discriminación por asociación, acosos, incumplimientos de […] realizar ajustes razonables […]»
Cierto, bien podría pensarse, con razón, como ya hemos expuesto en estudios previos que esta norma clarifica bien poco, porque diferencia entre causas de discriminación (directa, indirecta y por asociación) e «incumplimientos de realizar ajustes razonables», lo que parecería dar a entender que son situaciones jurídicamente diferentes y, por tanto, admitir consecuencias o efectos parcialmente diferenciados. Además, el derecho fundamental de referencia no sería propiamente el de no discriminación, sino el de igualdad de oportunidades, ambos recogidos en el artículo 14 de la Constitución española (CE), pero no confundidos ni confundibles, pese a que a menudo se invocan de manera indistinta o difusa, incluso por el propio Tribunal Constitucional, que consagró la distinción (Sentencia del Tribunal Constitucional –STC– 89/2024, de 5 de junio). Sea como fuere, lo que es inequívoco es que la vulneración de la obligación empresarial de realizar ajustes razonables, cuando estos son exigibles legal y jurisprudencialmente, implica la violación de un derecho fundamental en sentido estricto.
Casi 12 años después, la ley decidió ser mucho más contundente. Así, el artículo 6.1 a) de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, no dudó en calificar como «discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad». Aunque este concepto normativo de ajustes razonables es mucho más extenso y no específico («modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos») respecto del concepto normativo de ajustes razonables de carácter laboral, es racional tenerlo incluido en la calificación como discriminatorio, porque el artículo 40 del TRLGDPD sí establece ese concepto específico a efectos laborales. Aunque, dicho sea de paso, no coincide estrictamente con el delimitado en el artículo 49.1 n) del ET.
Sí, también es cierto, no siempre la ausencia de ajustes razonables se califica como una discriminación directa. Hallamos ejemplos recientes que califican este incumplimiento como una discriminación indirecta por asociación. Es el caso de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 11 de septiembre de 2025, asunto C‑38/24 [Bervidi]. En esta sentencia (protege a una madre –perdón, progenitora–, sin discapacidad, frente a una decisión empresarial que le denegó el cambio de jornada para facilitar el cuidado de su hijo con discapacidad), el TJUE reconoce que, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ya declaró que el trato discriminatorio sufrido por una persona debido a la discapacidad de su hijo debe tenerse como una modalidad de discriminación por motivos de discapacidad, comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (STEDH de 22 de marzo de 2016, Guberina c. Croacia, § 79). Pero «sin distinguir según sea directa o indirecta esa discriminación» (apdo. 60).
3. En todo caso, una vez más, sea cual sea la solución técnico-jurídica específica adoptada en la calificación de este incumplimiento empresarial de las obligaciones de ajuste razonable, lo que carece de toda duda es que está en juego un derecho cívico-social fundamental, ya sea el propio de la no discriminación, directa o indirecta, ya el principio de igualdad de trato y oportunidades ex artículo 14 de la CE en el marco del sistema multinivel, universal y europeo, de garantías de efectividad de este derecho. ¿A cuento de qué viene todo esto sí, hasta aquí, pareciera un conjunto más o menos bien ordenado de obviedades jurídicas? El comentario viene a propósito de dos muy recientes sentencias del Tribunal Supremo (TS) que, al menos en apariencia (a mi juicio, también de fondo) infravaloran este acervo jurídico en relación con la calificación del despido objetivo por ineptitud sobrevenida, a causa de una discapacidad, ni siquiera solo de una enfermedad en sentido estricto, al realizarse sin los ajustes razonables a los que la empresa venía obligada.
Dejemos hablar directamente a la Sala IV:
«En definitiva, no ha quedado acreditado que la empresa haya probado en el proceso que, una vez constatada la ineptitud sobrevenida por discapacidad, ha realizado las actuaciones necesarias para readaptar el puesto de trabajo a sus nuevas capacidades, o que le ha ofrecido otro puesto que pueda desempeñar, o que no ha hecho ninguna de las dos actuaciones anteriores, porque las mismas les supondrían una carga excesiva. Al no haber acreditado el cumplimiento de sus obligaciones, la decisión extintiva merece la calificación de despido improcedente.» (STS 1285/2025, de 22 de diciembre, FJ Quinto, p. 5, in fine; idénticos términos en la STS 1284/2025, de 22 de diciembre).
Pero si incumplir la obligación de ajustes razonables constituye una vulneración de un derecho fundamental, no solo constitucional, sino comunitario (art. 5 Directiva 2000/78) considerándose discriminatorio, también en aplicación del Derecho Social multilateral universal, y si un despido con violación de un derecho fundamental lleva necesariamente a la nulidad ex artículo 55 del ET ¿cómo es que el TS califica este tipo de situaciones de improcedente, esto es, solo con causa ilícita en el plano de la mera legalidad ordinaria? ¿Acaso estaríamos en una aplicación concreta de la STC 61/2021, de 15 de marzo, que consideró legítimo constitucionalmente disociar la calificación de nulidad del despido de la violación de un derecho fundamental?
4. Antes de pronunciarnos con precisión sobre esta más que discutible doctrina jurisprudencial, cuando menos muy sorprendente, conviene reflejar algunos antecedentes del caso que faciliten su comprensión. Como se trata de sendos recursos de unificación de doctrina, la Sala 4ª verifica la concurrencia del factor de la contradicción ex artículo 219 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS). De modo que:
- en ambos casos, las empresas despiden a las personas trabajadoras por una ineptitud sobrevenida, con base al informe del servicio de prevención que los declara como «no apto» (o no apta);
- sin embargo, en las sentencias recurridas (ej. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia –STSJ– de Madrid 480/2024, de 20 de junio), el despido se califica de improcedente, porque la empresa no acredita la imposibilidad de readaptar o recolocar a la persona trabajadora en otros puestos compatibles con sus limitaciones, mientras que en las sentencias de contraste (ej. STSJ de Castilla-La Mancha 189/2023, de 9 de febrero ) no se considera necesario acreditar tal extremo si el servicio de prevención no contempla la posibilidad de adaptación y califica al trabajador directamente como no apto, lo que lleva a declarar la extinción como procedente (sin obligación de recolocación).
- En ninguno de los supuestos existe previsión convencional que imponga a las empresas la obligación de recolocación de la persona trabajadora (no hay una mejora colectiva de la posición de garantías legales de las personas trabajadoras).
Puede verse claramente que en ninguna de las dos doctrinas de suplicación en pugna se planteó la nulidad, sino que la opción estaba entre la procedencia y la improcedencia. En primer lugar, como es obvio, el TS recuerda su Derecho de precedentes en la materia, donde analiza la función de los servicios de prevención de riesgos laborales en la materia, asumiendo su valor probatorio de la ineptitud, pero siempre que concurra en él las condiciones de precisión y suficiencia exigibles de manera detallada a tal fin, sea antes de la doctrina Ca Na Negreta (STS 177/2022, de 23 de febrero ) como después de ella (STS 557/2024, de 17 de octubre –si bien es un supuesto distinto, porque aquí no hubo extinción del contrato originario sino la suscripción de un nuevo contrato compatible con las dolencias, siguiendo la garantía del convenio colectivo, demandándose a la entidad gestora, no a la empresa, pues se debate la compatibilidad de la pensión). De esta jurisprudencia se desprende que la empresa no solo debe contar con el informe de no aptitud laboral sobrevenida, sino correr con la carga probatoria (arts. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil y 105.1 y 121.3 LRJS) de haber realizado, con carácter previo al despido, los ajustes razonables en el puesto para permitir a dicha persona continuar en el mismo (o que le ha ofrecido otro puesto acorde y adaptado a su situación) o que no lo ha hecho porque tales ajustes constituirían una carga excesiva para la empresa (FJ Quinto, punto 5).
En segundo lugar, las sentencias precisan cuál ha de ser la función del órgano jurisdiccional en tales casos, aclarando lo que, a mi juicio es obvio, porque integra la función judicial típica. La función judicial no sería otra que enjuiciar si la prueba aportada por la empresa para justificar el despido «cumple o no con los requisitos de la carga probatoria [...] Sin que sea relevante en este caso las consecuencias que para la persona trabajadora tenga la decisión correspondiente con respecto a su relación con las entidades gestoras de la Seguridad Social» (por ejemplo, cuál será la suerte de la pensión de incapacidad permanente si la tuviera reconocida, o si su situación se puede calificar o no como de incapacidad permanente –lo que no sucede en estos casos–, etc.). En estos casos constata que:
«la empresa no ha acreditado haber cumplido las obligaciones que le impone la norma legal en la redacción vigente en el momento en que se producen los hechos».
En tercer lugar, respecto de esta última afirmación, el TS precisa que la solución jurídica a la cuestión calificadora del despido objetivo por ineptitud sobrevenida por discapacidad sería la misma de aplicarse la reforma del artículo 49.1 del ET (que puede servir de orientación –lo que, a la vista de la solución, aún preocupa más–), por cuanto refleja la doctrina jurisprudencial comunitaria. En este sentido, trae a colación la doctrina constitucional, según la cual la jurisprudencia no tiene efecto retroactivo, a diferencia de las leyes, y la correcta interpretación de una ley es la que en cada momento hace la jurisprudencia, porque esta «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario […]».
5. Lo primero que hay que comentar es la sorprendente confusión existente en una materia que debería estar clara. En efecto, al hilo de la STS 1152/2025, de 27 de noviembre , también desestimatoria del recurso de casación unificadora, pero por falta de contradicción, sin entrar en el fondo, varios comentarios en red de despachos jurídicos interpretaron que el TS, a través de esta sentencia, confirmaba la nulidad de los despidos por ineptitud sobrevenida si la empresa no prueba que cumpliera, de buena fe, con el deber de adaptar razonablemente el puesto . Aunque los hechos eran similares (despido por ineptitud tras informe de «no apto/a»), los fundamentos jurídicos eran diferentes. Aunque, ciertamente, el objeto del recurso era la calificación del despido en estos casos, entre la sentencia recurrida (STSJ del País Vasco 1063/2024, de 30 de abril –que declaró la nulidad del despido al discriminar por razón de discapacidad al tratarse de una enfermedad equiparable a esta, según el asunto Ca Na Negreta y la Ley 15/2022, condenando a una indemnización adicional de 12.000 €–) y la de contraste (STSJ de Castilla-La Mancha 189/2023, de 9 de febrero –rechaza la nulidad por razones formales y procesales, pues no se combatió ni se argumentó sobre las razones que llevaron en la instancia a rechazar la nulidad en ese caso–) no habría contradicción.
En consecuencia, aunque bien podría albergarse la expectativa razonable de que, una vez entrara en el fondo, optara por la calificación más previsible en caso de incumplimiento de la obligación de justificación adecuada de haber realizado una adaptación razonable del puesto, como condición de validez, no solo de eficacia, del despido, al no entrar en el fondo nada pudo haber unificado realmente, como bien se apreció por otros autorizados analistas blogueros (Miguel Arenas). La cuestión sobre la nulidad del despido por ineptitud sobrevenida, no solo por razón de enfermedad, sino también de discapacidad, ex artículo 52. a) del ET (aspecto que también ha ignorado explicitar la reforma del art. 49.1 n) del ET, también para este supuesto, como se dijo) quedaba con las «espadas en alto» para un específico pronunciamiento.
6. Y no ha habido uno, sino dos el mismo día. La respuesta, sin embargo, no ha podido ser más decepcionante y confusa, a mi juicio. El TS no solo no confirma la nulidad, sino que ni tan siquiera se plantea, a efectos dialécticos, esta opción jurídica, pese a parecer tan evidente si se tiene en cuenta que la ausencia de ajustes razonables sea por enfermedad sobrevenida sea, más aún, por discapacidad propiamente, constituye una discriminación (marco comunitario, así como internacional) o, cuando menos, una violación del principio de igualdad de oportunidades ex artículo 14 de la CE. Pudiera pensarse que el TS estaba angostado en su pronunciamiento a la opción entre procedencia o improcedencia, por razones de congruencia procesal, dado que el debate de unificación de doctrina, a diferencia del precedente señalado de 2024, no contemplaría en modo alguno la nulidad. No sería la primera vez que esto sucediera en la práctica forense. Ya la STSJ de Illes Balears 147/2024, de 19 de marzo, precisamente la que dio aplicación al asunto Ca Na Negreta, concluyó que:
«Salvo en situaciones de nulidad objetiva (art. 108.2 LRJS), en las que la calificación de nulidad deviene imperativa por ser un mandato de orden público procesal, la calificación de nulidad por discriminación […] exige […] la necesaria postulación de la parte demandante».
En el caso, no se postuló la nulidad del despido por discriminación ni en la demanda inicial (se pidió la nulidad sí, pero por la garantía de indemnidad ex art. 24 CE) ni conocido ya el pronunciamiento del TJUE, postulándose expresamente la improcedencia. Debido a ello y en lógica congruencia procesal, la calificación del despido impugnado no puede ser otra que la de improcedencia, a juicio de la sala balear. En cambio, no lo entiende así, más recientemente, la STSJ de Cantabria, de 26 de noviembre de 2025, rec. 745/2025, que califica el despido como nulo por discriminatorio, pese a que se había postulado la improcedencia. Para la sala cántabra no estaría en juego el principio de congruencia procesal, en la medida en que no puede incurrir en ese vicio una sentencia que declara estrictamente una de las calificaciones previstas en la ley para el despido, conforme a las normas imperativas rectoras del asunto.
Ciertamente, no han faltado tampoco sentencias de suplicación que han calificado estas situaciones como de nulidad objetiva (STSJ de Murcia), pero parece fuera de lógica esta calificación jurídica. Estamos en el terreno estricto de las obligaciones proactivas empresariales a favor de la efectividad de un derecho fundamental, la no discriminación y, por tanto, no realizarla según las exigencias de buena fe debe derivar en un juicio de reprobación subjetiva, sancionable con la nulidad. Otra cosa será las consecuencias añadidas derivadas, según las circunstancias, como la indemnización adicional ex artículo 183 de la LRJS o, incluso, la eventual influencia de una situación de incapacidad permanente, en su caso (no se da en estas situaciones analizadas), respecto de los salarios de tramitación, dada la readmisión. No es tan banal el obstáculo procesal en un sistema de justicia rogada, como evidencia la sala balear, obviado por la cántabra.
En sentido opuesto, es excepcional el desplazamiento de la nulidad por la improcedencia en el Derecho interno (ej. caso de acoso, o de imposibilidad sobrevenida de readmisión). Además, parece claro que la improcedencia no puede ser esa garantía de efectiva tutela predicada por el Derecho de la Unión Europea frente a todo acto de discriminación por razón de la discapacidad. Por lo tanto, no creemos que pueda eludirse el principio de efectividad de la tutela judicial, también en el plano comunitario (art. 47 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), por el del respeto a la congruencia procesal, cuando la calificación de nulidad es perfectamente previsible legalmente. En todo caso, cuando menos, hubiese sigo exigible del TS ofrecer una mínima explicación-justificación de esta cuestión, en vez del silencio más absoluto mostrado al respecto.
Evidentemente, con un Derecho Legislado más preciso, menos viciado, por lagunoso y contradictorio, descoordinado entre todos sus subsectores normativos, la interpretación podría hallar caminos más expeditos o precisos para alcanzar soluciones adecuadas a la realidad social que se enjuicia. Pero se ha preferido una reforma de mínimos, a regañadientes y con enmiendas más compromisorias de intereses de equilibrio funambulista que atentas a la efectividad de los derechos fundamentales en juego. Por lo que es evidente que las confusiones y contradicciones que hallamos en la doctrina judicial y en la jurisprudencial arrastran esas «polvaredas». Y ya se sabe, cuando un ámbito se llena de «polvaredas» legislativas, lo más probables es que descarrile (vaya mi más sentido pésame y conmoción por el gravísimo accidente ferroviario del domingo) la interpretación, ofreciendo más «lodazales» que certezas. En todo caso, seguro que habrá más de una oportunidad para que el TS pueda enmendarse y, si no lo hace de oficio, ya se presentará alguna cuestión prejudicial para obligarle, per saltum, a hacerlo. Lo veremos, porque si se espera una clarificación del Derecho Legislado, mejor armarse de paciencia, no la veremos en esta tan convulsa Legislatura.