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TS. Despido nulo de camarera de piso que trabaja en un hotel que ha subcontratado el servicio. Se aplican las condiciones salariales del convenio de la empresa contratista aun cuando realice una actividad propia de la empresa principal

Se aplica, en el caso, el convenio de limpieza de edificios y locales y no el de hostelería. Imagen de una chica haciendo la cama de una habitación

Camarera de pisos de hotel que tiene subcontratado el servicio de mantenimiento y limpieza de habitaciones. Despido nulo. Determinación del convenio colectivo aplicable a efectos de la categoría y del salario regulador de las consecuencias derivadas del cese.

El vigente artículo 42 del ET no obliga a que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tengan las mismas condiciones salariales que las que tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal, ni tampoco obliga a las empresas contratistas o subcontratistas a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de dicha empresa. En el presente supuesto, la actividad contratada con la cadena hotelera era el servicio de limpieza de las habitaciones. Esta actividad, aun correspondiéndose con el núcleo central de una empresa hotelera, se puede lícitamente subcontratar, siempre que no se incurra en una ilícita cesión de trabajadores (art. 43 ET). Y, si se subcontrata, la regulación legal vigente no garantiza que los trabajadores de la empresa contratista tengan que tener las mismas condiciones retributivas que las percibidas por los trabajadores directos de una empresa hotelera que no haya externalizado la limpieza de las habitaciones. Por tanto, a los trabajadores de la empresa subcontratista se les tendrá que aplicar el convenio colectivo aplicable a la empresa contratista o subcontratista. Convenio que, en principio, no será el mismo que se aplique a los trabajadores contratados directamente por -en nuestro caso- una empresa hotelera. Se pone de relieve aquí la diferencia entre una empresa que explota directamente el hotel con sus propios trabajadores, de aquella otra empresa que no lo hace directamente, sino que subcontrata parte de su actividad (en nuestro caso, la limpieza de las habitaciones). Debe aplicarse, por tanto, el convenio colectivo provincial para el sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Sevilla y no el de hostelería, ya que la empresa recurrente no realiza actividades de alojamiento o de hospedaje de clientes, sino que se dedica a la gestión externalizada de lo que, en los establecimientos que lo hacen con personal propio, se denomina departamento de pisos. Voto particular. Entender que el salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido de la trabajadora debe ser el convenio de limpieza y no el de hostelería, por el que se había regido hasta la fecha, es claramente discriminatorio. Se hace necesario en el caso, atendiendo a las circunstancias expresadas, juzgar con perspectiva de género. La perspectiva de género proclamada por el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007 refuerza que, al caso concreto, sea aplicable el convenio colectivo de hostelería y no el de limpieza como contrariamente ha entendido la Sala en su voto mayoritario, decisión que es contraria al principio de igualdad efectiva que nuestro ordenamiento consagra, y aboca al colectivo externalizado a la precariedad de las condiciones laborales, al denominado dumping social, inadmisible en un estado social y democrático de derecho.

(STS, Sala de lo Social, de 12 de febrero de 2021, rec. núm. 2839/2019)

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