El papel de la Sala IV del Tribunal Supremo contra la violencia de género: una de «cal», otra de «arena»

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén
Director de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF

«La violencia [contra las mujeres] que actualmente aparece como una mancha negra de esta pandemia es un reflejo de nuestros valores, nuestra resiliencia y nuestra humanidad compartida, que se ven ahora amenazados. Nuestro empeño no debe consistir únicamente en sobrevivir al coronavirus. Debemos renacer de esta crisis con mujeres fuertes, que ocupen el centro […] de la recuperación»
(ONU-Mujeres, Violencia contra las mujeres: la pandemia en la sombra, 2020)

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ya en el lejano 1979, reconocía que la violencia contra las mujeres constituye uno de los mayores obstáculos para lograr el objetivo de igualdad

1. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas (ONU) en el ya lejano 1979 (ratificado por España el 16 de diciembre de 1983), reconocía que la violencia contra las mujeres constituye uno de los mayores obstáculos para lograr el objetivo de igualdad, desarrollo y paz, impidiendo el disfrute de un amplio catálogo de derechos y de libertades fundamentales. Casi 4 décadas después, y con la perspectiva de otra más, por tanto, transcurrido más de medio siglo, la erradicación de todas las formas de violencia contra mujeres y niñas sigue siendo una meta para la ONU, como prueba su Resolución de 25 de septiembre de 2015 sobre la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, conforme al objetivo 5.2 (ODS). Con algunas mejoras, cierto, pero el obstáculo de la violencia de género a la igualdad pervive de una forma extremadamente notable:

«si bien entre 2000 y 2015 se produjeron avances a nivel mundial […], las mujeres y las niñas siguen sufriendo la discriminación y la violencia en todos los lugares del mundo.»

La ONU recuerda que una de cada 5 mujeres –entre 15 y 49 años– experimenta violencia física o sexual en los 12 meses anteriores a ser preguntadas y que 49 países no tenían normas de protección. Prueba de ello es que, tras más de 10 años sin una nueva norma (la última fue el Convenio 189 –personas trabajadoras domésticas, 2011, no ratificado por España, entre otros muchos países), solo se pudo lograr, en conmemoración del centenario, respecto de la violencia y el acoso en el trabajo (Convenio 190, también pendiente de entrada en vigor y de ratificación, entre otros por España), incluida su dimensión de género. Pero este aspecto fue uno de los que más debate y obstáculos halló. La ralentización de las ratificaciones da idea de las dificultades. Más aún. En el actual contexto de pandemia, la violencia contra las mujeres se ha recrudecido en todas sus formas, como alerta ONU-Mujeres.

De nuevo, asistimos a una gran paradoja, cuando no contradicción: la lucha contra la violencia de género como imperativo de la igualdad efectiva lejos de ser un resultado continúa siendo una aspiración

2. De nuevo, asistimos a una gran paradoja, cuando no lisa y llanamente una profunda contradicción (vicio jurídico de antinomia). Por más que crece y se intensifica el reconocimiento normativo de la lucha contra la violencia de género como imperativo de igualdad efectiva, sigue distando de ser un hecho, un resultado (práctica vivida), para continuar siendo un objetivo (una aspiración), un valor. Peor. A más solemnidad se envuelve el discurso por su reconocimiento y protección, mayor es el contraste por la decepción que produce la constatación de su alta difusión en la práctica en todas las esferas de la vida, también en el trabajo, que es el ámbito que aquí nos interesa especialmente en este Día Internacional contra la Violencia de Género.

Fallan las garantías institucionales, jurídicas, económicas, educativas, culturales, etc.

En efecto, la ONU, la OIT, la OMS, el Consejo de Europa, la UE cada vez insisten más en que la igualdad efectiva entre ambos géneros no sería solo un derecho humano fundamental en sí, sino un presupuesto inexorable para hacer factible, creíble «un mundo pacífico, próspero y sostenible», esto es, una condición para la «paz social», el progreso económico y la persistencia de la sociedad. En cambio, la realidad se empeña en seguir evidenciando que las diversas formas de violencia contra las mujeres continúan formando parte de un tipo de discriminación no solo puntual ni coyuntural, sino estructural, una expresión del carácter sistémico de la discriminación por razón de sexo (condición biológica) y género (condición sociocultural) de las mujeres. ¿Qué falla, entonces? ¿el número y calidad de las leyes? No, falla la enorme debilidad de sus garantías (institucionales, jurídicas, económicas, educativas, culturales, etc.). La lentitud y las sombras con las que suelen avanzar los Pactos de Estado contra la Violencia de Género (al actual, iniciado en 2016 con una proposición no de ley, aprobada por unanimidad –plano solemne del discurso– aún espera su desarrollo –el más doloroso y decepcionante plano de la realidad–) lo ilustra.

Situando la valoración en el plano de las deficiencias de las garantías jurídicas en general, y en el plano jurídico-laboral en particular, que es el que aquí nos concierne, el contraste crece si se tiene en cuenta que la regulación internacional institucionaliza el denominado principio de «diligencia jurídica (sustantiva y procesal) debida», a fin no solo de erradicar (identificar, condenar y reparar), sino de prevenir, las diferentes formas de violencia contra las mujeres, en nuestro caso en el mundo del trabajo. Un modo de actuar que vincula a todos los poderes del Estado, no solo al legislativo y a las Administraciones públicas, también a los tribunales. Así, lo viene defendiendo sea el Comité de la CEDAW sea el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha frente a la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (11 de mayo de 2011, ratificado por España en 2014). Este incluye el concepto de «violencia contra la mujer por razones de género» y, en ambos casos, abarca la esfera laboral. Pero la vida cotidiana del mundo del trabajo parece mirar en una dirección contraria y no siempre los tribunales del orden social están afortunados en su corrección, sin que la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) esté siempre a la altura de lo que se espera de ella a la hora de asegurar la máxima efectividad de ese principio de diligencia debida y que le exige el artículo 4 de la Ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH) en relación con los artículos 1.1, 9, 10 y 14 de la Constitución española (CE). Pongamos dos ejemplos diversos y recientes, uno de «cal» y otro de «arena», para ilustrar su papel en esta lucha debida contra la violencia de género en el ámbito sociolaboral.

La regulación internacional institucionaliza el principio de «diligencia jurídica (sustantiva y procesal) debida» a fin no solo de erradicar sino de prevenir las diferentes formas de violencia contra las mujeres

3. «Cal»: el requisito legal de la convivencia con el causante-varón maltratador para el acceso a la pensión de viudedad de la mujer víctima de violencia de género debe ser exonerado, aun si se trataba de pareja de hecho. En un escenario de doctrina judicial social (práctica del foro social) ciertamente contradictorio, en el que unas líneas de política judicial de suplicación mostraban su «sensibilidad» con el problema de la violencia de género, la violencia machista, dando visibilidad el quehacer jurisdiccional a la realidad sociocultural de este tipo de maltratos (ej. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia –STSJ– de Galicia de 22 de febrero 2019, rec. 3317/2018) y otras no (ej. SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de febrero 2016, rec. 963/2015; de Cataluña de 26 de marzo 2018, rec. 379/2018, que evidencia el contraste entre la posición de instancia social –que exige la convivencia–, y la suplicación –que la exonera–), la Sentencia del Tribunal Supremo STS–, Sala IV, 908/2020, de 14 de octubre, ha vuelto a dar prueba de su compromiso con el enjuiciamiento social en perspectiva de género. Justamente, ha sido en relación con el acceso a las pensiones de viudedad de las víctimas de la violencia de género donde el TS ha podido explorar, antes y más intensamente, las virtudes de someter la validez y eficacia de las leyes al canon de la igualdad (ej. STS de 20 de enero 2016, rec. 3106/2014).

«Una de cal»: el requisito legal de la convivencia con el causante-varón maltratador para el acceso a la pensión de viudedad de la mujer víctima de violencia de género debe ser exonerado, aun tratándose de pareja de hecho

Si se hubiera hecho una encuesta sociológica, seguramente para la mayoría del saber lego en derecho hubiera resultado elemental que no se exigiese, en caso de maltrato de género, «una convivencia estable y notoria de al menos cinco años» entre los componentes de la unión de hecho (exigida con carácter general por el art. 174.3 de la Ley general de la Seguridad Social –LGSS– de 1994). Sin embargo, a más de un órgano y tribunal jurisdiccional del orden social sí le parecía razonable tal exigencia y así lo sentenciaba. Por fortuna, ahora la Sala IV del TS ha zanjado la cuestión con la diligencia debida, dejando bien claro que, en tales casos, la convivencia no solo es indeseable, sino que ha de evitarse, por lo que aplicar el requisito legal llevaría a frustrar la finalidad principal de proteger a la víctima de la violencia de género. Fuera de formalismos enervantes, la convivencia no se rompe realmente por una libre decisión de la mujer víctima (lógica contractual), sino por la violencia ejercida sobre esta última por su expareja –de hecho, en este caso–, que la haría socialmente imposible (lógica material). En consecuencia, tanto el criterio de interpretación analógica ex artículo 174.2 de la LGSS de 1994, cuanto la interpretación con perspectiva de género conduce a interpretar el artículo 174.3 de aquella LGSS (actual art. 221 LGSS de 2015) en el sentido de que «la mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho».

Esta interpretación expansiva se rechaza, en cambio, por la doctrina judicial, para la llamada «violencia intragénero», esto es, cuando el maltrato de pareja tiene lugar «hombre contra hombre» o «mujer contra mujer» (relaciones LGTB). Así lo ha dictaminado la STSJ de Madrid 982/2019, de 18 de noviembre, que niega el acceso a la pensión de viudedad al no mediar pensión compensatoria (art. 220 LGSS). No cabe negar su importancia, y su gravedad, invisible hoy, así como la necesidad de protección especial, pero la solución es diferente.

«Otra de arena»: el extremo rigorismo formalista –sustantivo y procesal– social, a diferencia de la ley civil, más garantista para la agraviada, deja impune socialmente un doble acoso moral por razón de género

4. «Arena»: el extremo rigorismo formalista –sustantivo y procesal– social, a diferencia de la ley civil, más garantista para la agraviada, deja impune socialmente un doble acoso moral por razón de género (acoso por maternidad). No ha tenido esta «fortuna» de encontrarse con una Sala IV comprensiva con la perspectiva de género una trabajadora que, dos veces madre, al alumbrar 2 hijos en un periodo relativamente corto de tiempo, dos veces sufrió acoso moral en el trabajo por esa causa, y en términos muy semejantes. Me refiero ahora al caso de la STS 330/2020, de 14 de mayo. Pese a ser un supuesto típico de una discriminación de género sistémica, ínsita en la cultura de esa empresa, consistente en una política de violencia laboral contra la mujer por su rol (sociocultural) de cuidadora, que tendría una especial sanción de estar vigente y ratificado el Convenio 190 OIT, la Sala IV ha obviado la perspectiva de género, ni tan siquiera la ha contemplado, aunque sea para desestimar la pretensión.

Brevemente, el relato de hechos y de derecho es el siguiente. Una trabajadora sufre un acoso en el trabajo (constatado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) cada vez que tiene un hijo (sucede 2 veces). Harta de la situación, presenta una demanda de extinción ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Para no tener que volver a ese entorno psicosocialmente tóxico, además de discriminación y violencia contra ella sistémicas, se dirige al órgano judicial para pedir justicia cautelar (arts. 79 y 180.4 Ley reguladora de la jurisdicción social –LRJS–), que obtiene. Pasados 3 meses desde la presentación de la papeleta de conciliación, y pendiente de una sentencia firme extintiva, es despedida porque, una vez fue dada de alta tras su baja por el estrés creado en ese entorno de violencia discriminatoria por razón de género (rol de cuidadora), decidió que no se incorporaba, haciendo efectiva la orden judicial de suspensión de actividades.

Por diversas razones, entre ellas un error judicial de instancia –la primera sentencia se dictó acumulando las acciones de extinción y la de procedimiento de oficio–, el resultado fue que la trabajadora vio su despido consolidarse «procedentemente», porque no impugnó el despido, que hubiera sido aquí lo diligente. Como es sabido, el despido directo –tomado por decisión de la persona empleadora– tiene fuerza ejecutiva directa, inmediata, sin mediación judicial (ej. STS 179/2020, de 27 de febrero). En cambio, el «despido indirecto» o dimisión provocada –tomado por la persona trabajadora en virtud del incumplimiento de la persona empleadora– exige el aval judicial (sentencia constitutiva), a diferencia de lo previsto en la ley común (art. 1124 Código Civil).

En este caso, en la disyuntiva de elegir entre la posición de los tribunales del orden social que primaban una interpretación finalista y de género de esta situación, dando la tutela debida, sin formalismos procesales enervantes ni interpretaciones rígidas de las leyes de lo social, que terminan privilegiando a la empresa en vez de proteger a la mujer víctima de la violencia laboral de género, y la de aquellos que se mantenían impertérritos ante la tradición firme de la jurisprudencia social, la Sala IV, lamentablemente, ha optado por mantenerse fiel a sí misma. La –reprobable– falta de diligencia a no impugnar el despido, estando rota la relación entonces, la privaría de acción extintiva ex artículo 50 del ET, vaciando por completo de eficacia la –muy diligente– acción de impetrar justicia cautelar, ante un entorno de violencia laboral irrespirable para ella. El problema es, de un lado, que la Sala IV no podía elegir orillar la perspectiva de género, pues no es una opción sino una obligación ex artículo 4 de la LOIEMH, como recuerda la citada STS 908/2020, de 14 de octubre. De otro, es difícil entender cómo esta sentencia sí asume –con razón– que, en un escenario de violencia de género (de pareja en el caso) la relación-convivencia está rota por la violencia en sí, que hace imposible la continuidad, mientras que no acepta que la relación de trabajo-convivencia se rompa por la violencia laboral de género, sin necesidad de esperar a una sentencia constitutiva cuando, además, ya tenía una decisión suspensiva cautelar.

Habrá que seguir esperando no solo una mayor capacitación judicial en la perspectiva de género, sino también un afinamiento de las garantías jurídicas de efectividad predispuestas por las –viejas y nuevas– leyes

5. ¿Y mientras tanto qué? Confiemos en que no solo la Sala IV recapacite sobre este tipo de situaciones –no es la única–, y lleve más allá de los «casos fáciles» su encomiable perspectiva de género como método de enjuiciar en lo social, a fin de garantizar la igualdad de resultados, no solo la igualdad de trato y de oportunidades, sino que la defensa jurídica de la trabajadora sea más diligente y recurra en amparo. Esta última sentencia no debería consolidarse como una doctrina permanente, porque es muy perniciosa, a mi juicio y por las razones jurídicas dadas, para la tutela judicial efectiva, con la diligencia debida y exigida por la CEDAW, y por el artículo 24 en relación con los artículos 9.2 y 14 de la CE. De ahí que el Tribunal Constitucional (TC) deba tomar cartas en el asunto y corregirla (para las últimas sentencias del TC en esta dirección remito a mi estudio-editorial del número 453, diciembre/2020, de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF). La efectividad de la igualdad de resultados por razón de sexo-género no puede ser una «cuestión de suerte –o infortunio– judicial», sino una cuestión de Derecho social cierto a una justicia recta con perspectiva de igualdad de género efectivamente garantizada.

Sin olvidar que nada será posible sin el compromiso social serio de hacer del valor de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres una realidad constatable

Mientras tanto, habrá que seguir esperando no solo una mayor capacitación judicial en la perspectiva de género, especialmente en el ámbito laboral, sino también un afinamiento de las garantías jurídicas de efectividad predispuestas por las –viejas y nuevas– leyes, dando un paso más allá del reconocimiento, tan recurrente. A eso aspira, precisamente, la iniciativa legislativa relativa a la Ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual, que se tramita ahora como anteproyecto (y sobre el que el CES acaba de emitir un Informe favorable, aunque con algunas observaciones que merecerían la pena ser atendidas por el Gobierno y/o el Parlamento en su tramitación). Pero, sin duda, ni esta ni ninguna otra ley podrá cumplir con el objetivo marcado, hacer del valor de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres una realidad constatable, con una sociedad, también del trabajo, libre de toda forma de violencia de género, sin el compromiso serio, de buena fe, de todas las personas que integramos la comunidad humana, dentro y fuera de las fronteras de cada país, dentro y fuera de los muros (ahora cada vez más de cristal, incluso virtuales, telemáticos) de las empresas, y de los domicilios.

Desde esta perspectiva de compromiso social, y si bien no suele gustarme la parafernalia de los días internacionales de algo, porque tienden a quedarse en puro «compromiso simbólico» de un día, promoviendo gestos que luego se olvidan al día siguiente, la Revista de Trabajo y Seguridad Social, del Centro de Estudios Financieros, aprovecha esta conmemoración del Día Internacional contra la Violencia de Género para reafirmar su implicación en esa lucha.