AN. El establecimiento por la empresa de un permiso retribuido, obligatorio y recuperable, similar al implantado por el gobierno durante el estado de alarma, no implica modificación sustancial de las condiciones de trabajo

Zardoya Otis, S.A. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo (jornada, horario y turnos de disfrute de vacaciones). Establecimiento por la empresa de servicios mínimos y de un permiso retribuido, obligatorio y recuperable del 13 al 26 de abril de 2020 (similar al recogido en el RDL 10/2020 para el periodo del 30 de marzo al 9 de abril), como medida de flexibilidad laboral para mantener y salvaguardar el empleo durante la crisis sanitaria del COVID-19.

Haciendo aplicación de la previsión contenida en el artículo 34.2 del ET, sin que en el caso el convenio de aplicación regule esta materia, cabe la posibilidad de que la empresa aplique una distribución irregular de la jornada ordinaria de trabajo hasta un máximo del 10 por 100 de la jornada anual establecida en el convenio (que era de 1.716 horas de trabajo efectivo). Y a esta posibilidad contemplada en el ET, precisamente para ajustar la producción a la demanda, -dado que en el periodo comprendido entre 30 de marzo y el 26 de abril hubo reducción de avisos de averías de ascensores, habiendo tenido lugar una caída de entre un 50 y un 60% de actividad- es a la que se acogió la empresa demandada en abril de 2020, tras numerosas negociaciones con la representación de los trabajadores, que terminaron sin acuerdo. Concurre la circunstancia de que no se alega ni se acredita que la empresa haya incumplido alguno de los requisitos exigidos por las normas de aplicación: que se haya superado el máximo del 10 por 100 de la jornada anual establecida en el convenio, no se hayan respetado los periodos mínimos de descanso diario y semanal previsto en la ley, o no se haya preavisado en tiempo y forma al trabajador sobre la hora de la prestación de trabajo resultante de aquélla. Por tanto, con la distribución irregular de la jornada, no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y sin que dicha distribución horaria deba ser pactada con la RLT, ni mucho menos mediante procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. En cuanto a la opción ofrecida por la empresa de recuperar esas horas de trabajo (además de con una bolsa de horas) con días de vacaciones, con el beneficio de que, por ese periodo, la empresa concedería un día adicional de vacaciones sin cargo al cómputo anual, ha quedado acreditado el carácter voluntario para el trabajador, que puede aceptarla o no. En este punto no hay que olvidar que no resulta admisible la recuperación de las horas no trabajadas mediante su imputación a vacaciones. Ni por decisión unilateral de la empresa, pues ello supondría una clara contravención del art. 38 ET, de acuerdo al cual, el periodo de disfrute de las vacaciones se debe fijar de común acuerdo entre el empresario y el trabajador. Ni mediando acuerdo en el periodo de consultas, pues la finalidad de las vacaciones (descanso, ocio y entretenimiento) no puede quedar cumplida ni satisfecha durante un periodo de confinamiento obligatorio en el domicilio en el que no se goza de libertad de movimientos ni de la tranquilidad y el esparcimiento propios del periodo vacacional. Además, la imposibilidad de compensar unilateralmente por la empresa las horas de trabajo a recuperar con el disfrute de las vacaciones se desprende del propio tenor del art. 3 RDL 10/2020, que solo habla de recuperar las indicadas horas, omitiendo toda referencia a una posible compensación total o parcial con el periodo de vacaciones, por lo que de acuerdo con el principio inclusio unius exclusio alterius tampoco cabría dicha compensación que, como se ha expuesto iría en contra del carácter indisponible del derecho al disfrute de las vacaciones que no admite excepciones. En este contexto, no puede desconocerse el carácter de temporalidad de las modificaciones decididas vinculadas a la propia evolución y correlativa temporalidad del estado de alarma y que en todo momento se han tratado de consensuar. Esta temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación llevan a concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación y a afirmar, en consecuencia, que no nos encontramos en sede del artículo 41 del ET sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural.

(SAN, Sala de lo Social, de 28 de octubre de 2020, núm. 91/2020)