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TS. Excedencia voluntaria. Negativa de la empresa a la reincorporación por falta de vacante. Si se demanda por despido (por error), no cabe luego la reconducción al procedimiento ordinario

Excedencia voluntaria; reincorporación; procedimiento de despido; procedimiento ordinario. Mujer joven, tiene las manos cruzadas apoyadas en la frente, con la mirada ausente

Excedencia voluntaria. Solicitud de reincorporación. Negativa de la empresa por inexistencia de vacante. Trabajadora que elige la modalidad de despido para reclamar pese a no quedar acreditada la voluntad extintiva de la empleadora. Interposición de recurso de suplicación con dos motivos, reiterando la trabajadora en el primero que hubo despido tácito y en el segundo que, de no haber despido, el TSJ debería anular las actuaciones de instancia a fin de que se tramitara conforme al proceso ordinario al amparo del artículo 102.2 de la LRJS.

En el caso analizado, tanto en el escrito de demanda como en el recurso de suplicación quedó de manifiesto que la demandante optó por la acción de despido, manteniendo que la decisión empresarial pretendía la extinción del contrato de trabajo y que la manifestación relativa a la inexistencia de vacante no trataba de desplazar en el tiempo el reingreso solicitado. En ningún momento la trabajadora formuló la pretensión de que se reconociera su derecho a la ocupación efectiva, ni solicitó la condena al empresario al reingreso en su puesto de trabajo tan pronto como hubiera una vacante. Por ello, la reconducción procedimental solicitada por la parte recurrente requeriría una modificación del escrito de demanda, a fin de que se suprimiese la solicitud de que se declare la improcedente del despido con las consecuencias legales y que constase en él la petición de que se condenase a la empresa a readmitir a la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, so pena de causar indefensión a la parte contraria. Hay que tener en cuenta que el artículo 80.1 a) de la LRJS establece que la demanda debe contener una mención expresa a la modalidad procesal a través de la cual la parte actora considera que debe enjuiciarse su pretensión y que el artículo 102 de la LRJS se aplica cuando hay una discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal que, a juicio de la parte demandante, debe tramitarse. En este pleito, tanto en la instancia como en suplicación se formuló una pretensión de despido, que debía articularse a través de la modalidad procesal de despido. No era posible aplicar la regla de subsanación del artículo 102 de la LRJS, porque la modalidad procesal de despido se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada. Al enjuiciar el fondo del litigio, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación examinaron si realmente hubo un despido y llegaron a la conclusión de que no lo hubo, por lo que desestimaron la demanda y el recurso. Al hacerlo, ambas sentencias entraron a conocer del fondo del asunto, enjuiciando la acción realmente ejercitada. Ello reveló el error de la demandante, que debió haber ejercitado una acción conforme al procedimiento ordinario solicitando su reingreso. Pero dicho error es imputable únicamente a la parte actora que, ante la respuesta empresarial a su solicitud de reingreso, ejercitó una acción de despido. En definitiva, no ha habido ninguna discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal tramitada, sino que la modalidad procesal de despido era adecuada para la pretensión de despido formulada por la trabajadora. Pleno. Voto particular.

(STS, Sala de lo Social, de 7 de octubre de 2022, rec. núm. 293/2020)

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