TS. Extranjero no comunitario en situación irregular: no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de multa
Extranjería. Expulsión. Nacional de Marruecos que solicita la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa alegando infracción del principio de proporcionalidad al imponer la sanción más grave.
Se ha de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones contempladas legalmente. El examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al derecho comunitario, sino que operan, al margen de la decisión de retorno, como tales excepciones a la procedencia de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente. En tal caso, no se dictará ninguna decisión de retorno y, de haberse dictado, se revocará o suspenderá. Improcedencia de la imposición de las sanciones de multa y expulsión. Se ha de imponer, bien una sanción de multa o bien, la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, de manera que no cabe invocar y valorar las concretas circunstancias concurrentes en el interesado para proceder a sustituir la expulsión procedente e imponer como alternativa la sanción de multa. Cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, se impone, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado. Tanto del deber de lealtad de los Estados miembros de la Unión Europea como de las exigencias de eficacia se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros de proceder a la expulsión debe cumplirse lo antes posible. Aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Samir Zaizoune –NCJ059709–).
(STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21 de enero de 2019, rec. núm. 4856/2017)