Jubilación parcial y contrato de relevo. Efectos legales derivados de la necesidad del relevista de cuidar a sus hijos

La institución de la jubilación parcial, indiscutiblemente ligada al contrato de relevo en nuestro ordenamiento jurídico, persigue un doble propósito: de un lado, facilitar la transición progresiva de la vida activa al retiro y, de otro, mantener al mismo tiempo en beneficio del trabajador relevista el empleo o puesto de trabajo parcialmente vacante como consecuencia de la jubilación parcial. Este segundo propósito de mantenimiento del empleo vacante puede verse en entredicho si, ante una situación familiar determinada, el trabajador relevista se ve obligado a solicitar su pase a la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos o a reducir su jornada de trabajo por guarda legal.

El presente comentario tiene como finalidad analizar ambas situaciones, ya que en virtud de la opción escogida dependerá que nazca o no en el empresario la obligación de sustituirlo en el plazo de 15 días so pena de ser declarado responsable del pago de la pensión de jubilación parcial.

Jubilación parcial de menores de 65 años, con contrato de relevo.

Recordemos que los trabajadores a tiempo completo pueden acceder a la jubilación parcial (acompañada de la celebración simultánea de un contrato de relevo), siempre que reúnan los siguientes requisitos ¹:

1. Edad mínima (sin aplicación de las reducciones de edad de jubilación):

• Si tienen la condición de "mutualistas", 60 años de edad real.
• Si no tienen la condición de mutualistas, 61 años de edad real. Hasta 31-12-2012, los trabajadores afectados por compromisos adoptados en expedientes de regulación de empleo o por medio de convenios y acuerdos colectivos de empresa, aprobados o suscritos antes de 25-05-2010, podrán acceder a las siguientes edades:
• 60 años, si el contrato de relevo es a jornada completa y por tiempo indefinido.
• 60 años y 6 meses en el resto de los casos.

2. Acreditar un periodo de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial.
3. Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25% y un máximo del 75% (puede alcanzar el 85% si el contrato de relevo es a jornada completa y por tiempo indefinido).
4. Acreditar un periodo previo de cotización de 30 años (sin que pueda tenerse en cuenta la parte proporcional de pagas extras).

Peculiaridades del contrato de relevo [Art. 12.7 c) del ET]

El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabador relevista, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabador relevista no podría ser inferior al 65% de la base por la que venía cotizando el trabajador que acceda a la jubilación parcial.

Podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

Opción 1. El trabajador relevista solicita reducción de jornada por guarda legal de menor

En este supuesto hay que tener en cuenta la disposición adicional segunda del RD 1131/2002, de 31 de octubre, donde se señala que “si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada”.

Pero, ¿puede asimilarse a cese del relevista el período de tiempo no trabajado como consecuencia de la reducción de jornada?

Según el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Navarra en sentencia de 27 de julio de 2010, sí. Para explicar esta postura se apoya en una doctrina jurisprudencial consolidada ² que entiende que el término cese no es necesariamente equivalente a los supuestos de extinción de la relación laboral del art. 49 del ET, pudiendo hablarse también en sentido amplio de cese cuando el trabajador, por su propia voluntad, deja de prestar servicios por un tiempo más o menos prolongado, produciendo con su decisión voluntaria, por el período de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa. La opción por una interpretación extensiva, que comprenda estos supuestos de cese temporal, o por una interpretación estricta, que limite el alcance de la expresión al cese definitivo, dependerá normalmente de la finalidad de la disposición en la que el término aparezca; añadiendo que en el contexto de la disposición adicional segunda del RD 1131/2002 debe acogerse una interpretación amplia del término cese.

Considera el magistrado que la normativa sobre jubilación parcial configura sus objetivos, en cuanto a creación de empleo, de una manera muy limitada, circunscrita, en principio, al ámbito de la concreta empresa en la que el trabajador jubilado parcial presta sus servicios, interrelacionando de forma directa el concreto contenido del contrato de este y sus vicisitudes con las de la contratación del trabajador relevista; pretendiéndose que, como mínimo, el tiempo de trabajo que deja libre el jubilado parcial se cubra por el relevista para que no se pierda nivel de empleo en la empresa en cuestión. Esto lleva a que la empleadora deba suplir esa reducción de jornada mediante una nueva contratación con el fin de dar debido cumplimiento a la finalidad de esta institución de la jubilación parcial.

No comparte el Tribunal Supremo (TS) este criterio en sentencia de 23 de junio de 2011. Para el Alto Tribunal, no cabe incluir lo acontecido en la jornada de la relevista en el concepto de cese ³, ya que es necesario dotar de relevancia a la razón concreta por la que disminuye la prestación de servicios con carácter temporal, en este sentido:

• El contrato de la trabajadora relevista continúa ostentado la misma naturaleza que fue pactada y que surtió válidos efectos como relevo.
• Conserva su carácter de contrato indefinido a tiempo completo.
• No se ha transformado en un contrato a tiempo parcial, aunque externamente se comporte como tal.
• La reducción de jornada forma parte de la eficacia del propio contrato y en tanto se mantenga la reducción no por ello se ve afectada la cotización, si bien lo sea en los términos del artículo 180.3 ⁴ de la LGSS.

Va más allá el TSJ de la Comunidad Valenciana, en sentencia de 1 de marzo de 2011, al afirmar que la palabra cese, es sinónimo de extinción del contrato, y que no puede considerarse que sea un género en el que se incluya tanto las especies de extinción como las de suspensión de la relación laboral; ello implica que la empresa solo estaría obligada a sustituir al trabajador relevista cuando su contrato hubiera finalizado o se hubiera extinguido, pero no en los supuestos de suspensión por disfrute de un permiso no retribuido, por acceder a la situación de incapacidad temporal o por ser objeto de sanción, como la contemplada en el art. 45.1 h) del ET (suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias).

Opción 2. El trabajador relevista solicita excedencia por cuidado de hijos

De la misma manera que hemos planteado en el apartado anterior, ¿puede asimilarse a cese del relevista el período de tiempo que se encuentre en excedencia por cuidado de hijos?

Si interpretamos el término cese como extinción del contrato de trabajo, no comprendería las situaciones de mera suspensión del mismo, como la determinada por la situación de excedencia por cuidado de hijos o familiares, cuando menos durante el año en que el trabajador conserva la reserva de su puesto de trabajo, en los mismos términos que la excedencia forzosa (STSJ de Extremadura, Sala de lo Social, de 22 de noviembre de 2010).

No hay que olvidar que el RD 1131/2002 no impone la obligación de sustituir al trabajador relevista en los supuestos en los que el contrato de este queda en suspenso, cualquiera que sea la causa. De haberlo previsto así, debería haber establecido el recurso a otros tipos contractuales distintos al contrato de relevo (STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 12 de noviembre de 2009).

No obstante, si la empleadora opta por sustituir al relevista en situación de excedencia por cuidado de hijos, como quiera que la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, exige que la nueva contratación en sustitución del relevista cesado se haga con la modalidad de contrato de relevo, y esto no sería posible si el primer relevista tuviera derecho de reserva de su puesto de trabajo porque, en tal caso, la duración del contrato del segundo relevista no se prolongaría hasta que el trabajador jubilado alcanzase los 65 años de edad [art. 12.7 b) ET] sino hasta que el primer relevista se reincorporase a su puesto de trabajo, momento en que cesaría el segundo relevista, el contrato a suscribir por este último debería ser el de interinidad, no el de relevo (STSJ de Aragón, Sala de lo Social, de 5 de julio de 2010).

Disiente el Tribunal Supremo de los anteriores argumentos al afirmar, en sentencia de 28 de noviembre de 2011, que las diferencias entre la excedencia por cuidado de hijo y la voluntaria son irrelevantes ⁵, pues en ambos supuestos no se produce una extinción del contrato de trabajo sino una suspensión del mismo, diferenciándose en que en la excedencia por cuidado de hijos se tiene derecho a reserva -del mismo puesto de trabajo en el primer año, de categoría equivalente o grupo profesional igual en los dos siguientes años-, en tanto en la excedencia voluntaria el trabajador conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubiera o se produjeran en la empresa.

Reitera la Sala que, desde el punto de vista del cumplimiento de la finalidad de la norma (mantener el volumen de empleo en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas, hasta que cesa la situación de jubilación parcial del trabajador relevado), y salvo supuestos excepcionales de inviabilidad material de tal objetivo (por ejemplo, cuando concurran causas económicas sobrevenidas y justificadas que incidan en su logro, no así en cualquier situación de excedencia, voluntaria o no, del relevista), la obligación empresarial de mantener ese volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial (el trabajador relevado) alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada total, por lo que en el contexto de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 debe acogerse una interpretación amplia del término cese que incluya los supuestos de cese temporal por excedencia que constituyan un incumplimiento total o de larga duración del deber empresarial de contratación de un trabajador relevista.

Como podemos ver, el Supremo no deja opción. Irremediablemente, el pase a la situación de excedencia (voluntaria o por cuidado de hijos) del trabajador relevista obligará a la empresa, antes del término de 15 días, si quiere quedar exonerada del pago de la pensión del jubilado parcialmente, a la contratación de otro relevista.

Para este caso de un segundo relevista sustituto, el contrato de relevo podrá tener, en efecto, un carácter de interinidad derivado de que su duración dependerá del reingreso en la empresa del primer relevista sustituido, siempre que se produzca antes de alcanzar la edad de jubilación ordinaria, pues también se especificará en el segundo contrato el nombre del sustituido y la causa de sustitución; pero este carácter de interinidad se superpone -no se contrapone- a la naturaleza del contrato a tiempo parcial en la modalidad de "relevo", que busca mantener el nivel de empleo en la empresa como contrapartida a unas prestaciones de jubilación contributiva que en otro caso la entidad gestora no tendría la obligación de satisfacer. En otras palabras, la interinidad modula la duración del segundo contrato del relevista sustituto, pero no desvirtúa la naturaleza del contrato de relevo en cuanto a su objeto y finalidad.

La interinidad del segundo relevista, con independencia de que carezca de incidencia negativa alguna con respecto a las ventajas o garantías que puedan asistir al primero, sea cual fuere su sexo, cuando éste tenga derecho a disfrutar de una excedencia por cuidado de hijos (cotización ficticia en algún supuesto ex art. 180 LGSS, cómputo de antigüedad en la empresa, derecho automático al reingreso, asistencia a cursos de formación, etc.), es la solución que mejor se acomoda a la precitada finalidad de esta institución, porque siempre preserva el empleo en beneficio de quienes carecen de él, también al margen de su sexo, máxime si tenemos en cuenta que, no ya desde el punto de vista de la conservación del empleo sino incluso por la garantía de cotización que ello comporta, la solución contraria podría situar al sistema público de previsión social en una situación no querida por el legislador ⁶.

Diferencias básicas entre el contrato de interinidad y el contrato de relevo.

En opinión de Aránzazu Roldán ⁷, no es indiferente el recurso a uno u otro contrato, siendo preciso tener presente las diferencias entre ambos:

• En el contrato de interinidad, salvo las excepciones de los contratos bonificados, no existe la obligación de concertarlo con un trabajador desempleado o con contrato de duración determinada.
• Tampoco existe identidad en cuanto al puesto que deben cubrir el relevista y el interino. En ninguno de ellos debe coincidir exactamente con el del sustituido. Respecto del contrato de relevo, como regla general, el puesto que ocupe el relevista debe ser del mismo grupo profesional o categoría equivalente que el del relevado, debiendo existir correspondencia entre las bases de cotización de ambos. En el contrato de interinidad, la previsión del art. 4.2 a) del RD 2720/1998 de que el interino pueda ocupar un puesto distinto del sustituido ⁸, ha sido interpretada por los tribunales con mayor flexibilidad que en el contrato de relevo, ya que se permite que el puesto del interino pueda ser consecuencia del recurso por el empresario a la movilidad funcional, movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo ⁹, sin que en ningún caso las bases de cotización actúen como límite.
• La duración del contrato, y aquí estriba la diferencia fundamental, es distinta. El contrato de interinidad pervive mientras subsiste la causa de la sustitución y se extingue por la reincorporación del sustituido, por la desaparición de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo y por el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación ¹⁰. En principio, el contrato de relevo se extingue cuando el trabajador jubilado cumple la edad ordinaria de jubilación. Si se obliga al empresario a concertar un contrato de relevo, se daría la paradoja de que, pese a la reincorporación del sustituido, el segundo relevista tendría derecho a continuar hasta que el jubilado cumpliera 65 años, pudiendo demandar por despido improcedente si se le cesara antes de esta fecha.
• En cuanto a la forma, ambos deben concertarse por escrito. Sin embargo, el contenido obligatorio varía. En el contrato de interinidad es preciso indicar el nombre del sustituido y la causa de la sustitución, así como si el puesto que se ocupa es el del sustituido u otro diferente ¹¹. En el contrato de relevo, que además debe concertarse en modelo oficial, debe indicarse el nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador jubilado y las características del puesto que vaya a desempeñar el relevista. Es decir, no parece que en el contrato del segundo relevista deba indicarse el nombre del sustituido real -el primer relevista-, ni la causa de la sustitución, sino únicamente los datos relativos al trabajador jubilado parcial relevado.
• La jornada del trabajador interino coincide con la del sustituido (salvo el caso especial de sustitución por reducción de jornada ¹²). En principio, en el contrato de relevo realizado para sustituir al relevista o al relevado despedido improcedentemente, la jornada del sustituto como mínimo tendría que coincidir con la dejada vacante por el jubilado parcial, aunque pudiera ser superior. Sin embargo, la disposición adicional segunda.3 RD 1131/2002, prevé excepcionalmente, que la jornada pactada en los nuevos contratos, será igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido. En el caso objeto de este comentario el contrato de relevo se celebró a tiempo completo, por lo que el segundo contrato de relevo tendría que tener este carácter y no podría limitarse a cubrir la jornada dejada vacante por el trabajador a tiempo parcial.
• Por otro lado, como una medida para favorecer la conciliación de la vida familiar el legislador incentiva en determinados casos (por ejemplo para sustituir a trabajador excedente por cuidado de hijos ¹³) la concertación de contratos de interinidad con trabajadores desempleados. Si el empresario está obligado a contratar mediante la modalidad de relevo, no podría acogerse a las bonificaciones en las cuotas de Seguridad Social.

A modo de conclusión

De la lectura de este comentario podemos observar que no otorga el Tribunal Supremo relevancia, como sí hace con la reducción de jornada por guarda legal, a la razón concreta por la que se deja de prestar servicios con carácter temporal para acceder a la situación de excedencia por cuidado de hijos.

Sin embargo, como se indica en el voto particular formulado respecto a la STS de 7 de diciembre de 2010, rec. núm. 77/2010 hay que tener en cuenta el argumento relativo a la perspectiva de género que, a tenor del mandato del artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, cabe adoptar a la hora de efectuar la interpretación normativa en relación con situaciones en que están en juego instituciones jurídicas encaminadas a la consecución de la igualdad efectiva de hombres y mujeres, como es el caso de las figuras de conciliación de la vida laboral y familiar.

Así, es un hecho notorio que la excedencia por cuidado de hijos es mayoritariamente utilizada por las trabajadoras y resulta asimismo evidente que una interpretación de la disposición adicional segunda del RD 1131/2002 que en estos casos mantenga para las empresas la obligación del apartado 4 ¹⁴ podría actuar disuasoriamente a la hora de contratar a trabajadoras relevistas a favor de la contratación de trabajadores masculinos.

Por ello, una norma aparentemente neutra, interpretada sin matizar el alcance sobre la situación real, podría producir un trato desfavorable que el citado art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007 trata de evitar.

A mayor abundamiento, las instituciones de conciliación actúan como instrumentos de igualdad con independencia de que el ejercicio del derecho a las mismas sea ejercitado por hombres, por lo que el mismo efecto pernicioso se producirá si el relevista que se sitúa en excedencia por cuidado de hijo o familiares es varón, pues lo que se está dificultando es la asunción de la corresponsabilidad familiar (art. 44.1 de la Ley Orgánica 3/2007).