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TS. No existe derecho de opción entre dos prestaciones por desempleo cuando la anterior, inicialmente reconocida tras el despido, se ve luego revocada por el reconocimiento de salarios de tramitación seguidos de un nuevo empleo

Desempleo; derecho de opción. Imagen de un hombre pisando unas flechas en el suelo

La protección por desempleo. Derecho de opción. Inicial reconocimiento de prestación por desempleo desde la fecha del despido que se ve afectada por el reconocimiento en sentencia  de salarios de tramitación, habiendo encontrado el trabajador durante ese proceso un nuevo empleo que posteriormente se extingue.

La extinción de la relación laboral se entiende, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo con derecho a la prestación si se cumplen los requisitos exigidos. Ahora bien, eso que sería la regla general, encuentra sus matizaciones cuando nos encontramos con supuestos especiales como el que aquí se nos presenta, y que viene determinado por la percepción de salarios de tramitación seguida de una prestación de servicios en otro empleo. En cuanto a la percepción de salarios de tramitación y por el periodo coincidente en cada caso, es cierto que aquellos no provocan que se genere un nuevo derecho, sino que se mantiene, regularizado, el anterior. En el supuesto analizado, el trabajador estuvo percibiendo por mandato legal una prestación que, posteriormente, debía regularizarse, pero eso no significa, siempre y en todo caso, que el derecho haya nacido. El derecho fue reconocido y posteriormente regularizado, pero la repercusión de esa situación especial –periodo de salarios de tramitación cobrados, seguido de trabajo– realmente dejó inexistente la situación legal de desempleo. Así es, el trabajador desde el despido tuvo un periodo en el que percibió salarios de tramitación y, por tanto en ese tiempo pudo generar situación legal de desempleo que solo podía nacer a partir del transcurso de aquel periodo, siempre y cuando siguiera en desempleo tras su conclusión. Otra cosa es que el trabajador estuviera percibiendo salarios de tramitación desde el despido hasta el nuevo empleo –unos veinte días aproximadamente–. En este caso, no es posible entender que se hubiera generado la situación protegida, porque los salarios no son compatibles con la prestación ni tampoco con estar trabajando. Solo si tras aquel cobro de FOGASA de parte de los salarios de tramitación hubiera seguido en desempleo, la regularización hubiera mantenido la situación protegida. Y eso es lo que sucede en este caso en el que el trabajador, realmente, no estuvo desprotegido al percibir desde el cese salarios de tramitación por veinte días para sin solución de continuidad, pasar a prestar servicios percibiendo los salarios correspondientes. La nueva relación laboral no solo tiene repercusión sobre los salarios de tramitación, sino que, además, tiene su efecto específico sobre el derecho a la protección por desempleo que no cabe ignorar. No nace la situación legal de desempleo cuando se perciben salarios de tramitación seguidos de un nuevo empleo porque no hay desempleo que atender. A partir de ahí, la extinción de la nueva relación laboral ha generado un nuevo derecho que no le permite al trabajador ejercer el derecho de opción establecido en el art. 210.3 de la LGSS, cuando se le reconoce la nueva prestación por desempleo, dado que la anterior prestación no llegó a nacer ni, por tanto, tampoco pudo verse ni suspendida ni extinguida ni, por consiguiente, se podía recuperar. Es cierto que este nuevo derecho se genera bajo una legislación menos ventajosa que la existente bajo el anterior régimen legal, pero ello hubiera sido indiferente si la anterior prestación hubiera nacido y como no ha sido así, por consiguiente, no puede tener derecho de opción alguno.

(STS, Sala de lo Social, de 13 de mayo e 2020, rec. núm. 332/2018)