TS. Prima de asistencia: el Tribunal Supremo establece que no se devenga durante la situación de IT, pero sí cuando se hace uso de los permisos retribuidos

Lucha contra el absentismo. Logirail. Empresa que no abona la prima de asistencia regulada en el convenio colectivo de aplicación a los trabajadores que hacen uso de los permisos retribuidos y justificados o se encuentran en situación de incapacidad temporal (IT).

Los periodos de suspensión del contrato de trabajo, como ocurre con la IT, no dan derecho a la retribución correspondiente a los días de suspensión (incluida la parte proporcional que corresponda a los conceptos retributivos de periodicidad superior al mes). La falta de abono de la prima se refiere, entre otros supuestos, a todos los días de suspensión del contrato por IT, incluyendo dentro del mismo tanto los días de trabajo efectivo como los días de descanso comprendidos dentro del periodo de baja. Dado que la falta de devengo de la prima corresponde a periodos de suspensión del contrato, durante los cuales no se devenga salario, la regulación convencional y la correspondiente práctica empresarial debe considerarse conforme a derecho, pero siempre teniendo en cuenta que no se podría admitir que la empresa pretendiera incluir días de vacaciones dentro del periodo de suspensión del contrato por IT. Si así fuera, se afectaría al derecho a las vacaciones, que no puede ser minorado por razón de la situación previa de IT de la persona trabajadora ni tenerse por disfrutados durante dicho periodo. No existe en el caso analizado una pérdida de retribución asociada a la enfermedad, sino una falta de devengo del salario durante un periodo de suspensión del contrato, lo que es algo sustancialmente distinto. La regulación de los permisos y licencias es diferente a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por IT. Dejando aparte las licencias no retribuidas o recuperables, que son escasas en los textos legales, la regulación de las licencias del artículo 37 del ET parte de su necesario carácter retribuido. Las licencias allí reguladas no son descansos recuperatorios del trabajo, sino ausencias justificadas al trabajo en las que el legislador, además, impone al empleador su carácter retribuido y no recuperable. Lo que determina el derecho a la licencia retribuida es la concurrencia de una determinada causa de las previstas legal o convencionalmente y, en ese caso, se genera el derecho íntegro a la licencia sin necesidad de exigir ningún periodo de trabajo previo, de manera que el derecho no es afectado en su nacimiento ni en su extensión porque haya existido un periodo de IT. El criterio mínimo indisponible para los convenios colectivos en el caso de licencias o permisos regulados legalmente como remunerados es el abono de todos los conceptos salariales vinculados a la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria. Este criterio debe aplicarse incluso si se pretende configurar el concepto salarial como un premio, por no ejercer el derecho legal al permiso o licencia, en lugar de como un castigo o pérdida por su ejercicio, puesto que no debemos caer en trampas lógicas derivadas de la construcción lingüística del concepto salarial, que no altera su naturaleza. En el caso analizado, la prima de asistencia controvertida es un concepto salarial regular y no excepcional, de abono mensual y que se vincula a la actividad laboral ordinaria, que se abona todos los días de trabajo efectivo e incluso en vacaciones y días de descanso compensatorio, por lo que su abono durante las licencias y permisos retribuidos forma parte del mínimo indisponible por convenio colectivo. Independientemente de que determinados permisos estén vinculados al derecho fundamental a la igualdad por razón de género, a la conciliación de la vida familiar y laboral o a otros derechos fundamentales, no es posible privar de dicha retribución a quienes ejercen su derecho al permiso laboral previsto legalmente como retribuido. Por tanto, todos los días de permiso regulados en el ET como retribuidos deben dar lugar al devengo de la prima de asistencia que corresponda a los mismos. Pleno. (Vid. SAN, Sala de lo Social, de 24 de marzo de 2025, núm. 42/2025, casada y anulada en parte por esta sentencia)

(STS, Sala de lo Social, de 28 de mayo de 2026, rec. núm. 155/2025)