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Cuestionamientos en sede europea de la regulación española del despido colectivo: la que se avecina

En fechas recientes ha dictado el TJUE una sentencia (Asunto C-80/14, de 30 de abril de 2015) en la que se viene a resolver una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal del Reino Unido en relación al concepto de centro de trabajo en el marco de los despidos colectivos, regulados por la Directiva 98/59/CE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

Si repasamos la redacción del articulado de dicha disposición comunitaria, en su artículo 1 apartado 11 se habla, para la definición de los despidos colectivos, de centro de trabajo tanto en el inciso i) como en el inciso ii), siendo sin embargo exposición de dos métodos distintos de acercamiento al concepto que, como veremos no tienen por qué considerarse alternativos o excluyentes… pero con límites.

De la constatación de la existencia de divergencias en su proceso de transposición en los distintos países de la Unión, ha surgido la necesidad de una interpretación desde diversas sedes, entre ellas y por lo que nos interesa, también desde España2. Consecuencia de ello ha sido que el Abogado General Nils Wahl se haya enfrentado a la elaboración de las Conclusiones a este respecto de forma acumulada, entrando a conocer de 3 asuntos simultáneamente, de tal forma que las dudas interpretativas fueron abordadas mediante respuestas comunes y entrelazadas: el Asunto C-182/13 (Lyttle y otros), el Asunto C-392/13 (Rabal Cañas) y el Asunto C-80/14 (Usdaw y Wilson). No obstante, el TJUE, a la hora de resolver las cuestiones prejudiciales planteadas, ha desgajado el último Asunto (C-80/14), dando lugar a la sentencia ahora comentada, que tiene cierto valor anticipatorio de nuestra resolución pendiente.

Así es, el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, nuevamente y va la enésima, planteó en julio de 2013 una cuestión prejudicial con cuatro cuestionamientos concretos en relación a la correcta adaptación de la normativa comunitaria a la española (Directiva 98/59/CE y art. 51.13 ET). Pues bien, de las cuatro preguntas que dirigió al Tribunal, la cuarta, relativa al concepto de centro de trabajo y su transcripción a la normativa española como parámetro de control mejorado en la utilización del término “empresa”, ha sido contestada por el Abogado General, por su cercanía conceptual, de forma conjunta con las cuestiones planteadas, precisamente, por el Tribunal del Reino Unido. Tribunal que, curiosamente ya ha recibido respuesta explícita mediante la sentencia de su Sala Quinta, en el Asunto Usdaw y Wilson.

No obstante, es preciso tomar en consideración que nuestro legislador, a la hora de trasponer la normativa comunitaria no se atuvo a cualquiera de las dos opciones que la estipulación permitía4 (como hizo el Reino Unido), sino que, al contrario, optó válidamente por adoptar una fórmula legislativa de cómputo de carácter ecléctico, que, como se verá, a pesar de tener una finalidad de mejora de la regulación de base, introduce una adaptación compleja con resultados más que dudosos.

Efectivamente, resalta el Abogado General en su apartado 66 que el gobierno español “aplica una combinación del método del inciso i) y del método ii): El artículo 51, apartado 1, del ET establece un enfoque variable con tres alternativas como el contemplado en el método del inciso i), pero lo combina con un período más largo de 90 días, lo que parece hacer referencia al método del inciso ii)”.

De lo visto hasta ahora se desprende claramente que la normativa española no impone de forma directa un umbral mínimo a efectos del tamaño de la unidad local de empleo. De ello se deduce que, a diferencia de lo que ocurre con el método de cálculo de los despidos colectivos incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, donde se estipula tanto en el inciso i) como en el ii) que el centro de trabajo debe albergar al menos a 20 trabajadores para que su aplicación sea pertinente, en la regulación española se ha tendido por una proyección más acotada, de protección de las comunidades locales en menor escala, pues no introduce directamente un número mínimo de trabajadores que formalmente deben constituir la plantilla del centro de trabajo (empresa en nuestro caso), sino que este dato se desprende indirectamente en función del número mínimo de despidos que dan lugar a la entrada en juego de esta figura y sus garantías.

Como señala el Abogado General en el apartado 49 de sus conclusiones “A la inversa, los despidos locales pertinentes a efectos de la Directiva que se hallan por debajo de los umbrales no plantean la misma amenaza para la supervivencia de las comunidades locales. Aunque la suma de los despidos efectuados en un proceso de restructuración pueda ser elevada a escala nacional, esto no dice nada sobre el modo en que se sufren las consecuencias a escala local. Cuando haya pocos solicitantes de empleo locales, el mercado laboral podría reabsorberlos más fácilmente.”

Así, la Directiva 98/59 no contempla como punto de partida una protección total generalizada, ni tan siquiera en los casos en los que el número de despidos supera los umbrales, puesto que también deben concurrir los requisitos temporales.

Queda claro pues que la normativa española contemplada en el artículo 51 ET amplía la protección garantizada por la regulación comunitaria, al no imponer una plantilla mínima en la unidad local de empleo (insistimos, siendo la referencia la empresa) y, además, ampliando los umbrales temporales que, en principio, serían aplicables para la escala fijada como unidad de cómputo en la Directiva.

No obstante, el problema se plantea para España en aquellos casos en que, por virtud de la ampliación de la unidad espacial de referencia, desde el centro de trabajo a la empresa, el número de trabajadores a tomar en consideración sea mucho mayor, con lo que en aquellos centros de trabajo que superen los 20 trabajadores y el número de despidos pertinentes sea al menos de 10 (cumpliendo los plazos temporales), de acuerdo con la Directiva el proceso de despido sería constitutivo y estaría enmarcado en la calificación de colectivo, con las garantías a ello inherentes, mientras que adoptando la regulación española, podría darse el caso en que por el número elevado de trabajadores de la totalidad de la empresa, ello no diera lugar a su consideración como despido colectivo; así, por ejemplo:

Una empresa que en su totalidad dispusiera de más de 300 trabajadores, extinguiéndose en un centro de trabajo concreto, que contase con más de 20 trabajadores en plantilla, al menos el contrato de 10 trabajadores. En ese caso, en aplicación estricta de la Directiva 98/58, sí sería despido colectivo, no siéndolo por el contrario por la normativa española, que exigiría para ello un mínimo de 30.

De ahí que la alegación del Gobierno español en la vista del juicio ante el TJUE se basara en que el artículo 51 ET proporciona “por término medio” una situación resultante mejor. No obstante, a ello hemos de añadir que esos beneficios deben traducirse “en todas las ocasiones”.

Hay que tener en cuenta, se insiste, que se está tratando de la cuestión relativa a la pertinencia o no del umbral de trabajadores en plantilla por centro de trabajo o empresa, pero no se está tratando de si concurren o no causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y el concreto aspecto de si las mismas deben concurrir en toda la empresa (económicas) o solo en los centros afectados (el resto de causas), según ha dispuesto reiteradamente la jurisprudencia española al respecto, pues esta es una cuestión que afecta únicamente a España, dado que la introducción de su concurso para la apreciación del despido colectivo no está prevista en la Directiva. Es más, existe una alta probabilidad, como se verá en otro momento, cuando recaiga la sentencia relativa a España, de que el sometimiento a dichas causas sea declarada opuesta al derecho comunitario, como sucedió hace ya más de una década en la STJUE dictada en el Asunto C-55/02, Comisión/Portugal, al exigir para las extinciones colectivas la necesidad de la concurrencia de unas causas similares a las que contempla el artículo 51 ET5.

Conviene tener presente que la jurisprudencia del TJUE ya ha señalado reiteradamente que el concepto de centro de trabajo a que alude la Directiva 98/59 (y que no está incluida en esta), “es un concepto de Derecho de la Unión y no puede definirse por referencia a las legislaciones de los Estados miembros (siendo) Por tanto (…) objeto de una interpretación autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión.”

La sentencia que se comenta nos da una serie de pistas acerca de la solución pendiente en el caso de España, pues al hilo de considerar contraria la interpretación del concepto de centro de trabajo como aquel en el que cabe la inclusión, cuando el despido afecta a varios de ellos, a todos los trabajadores de los centros afectados, por ser contraria al objetivo de protección comparable y de equiparación de cargas, dichas pistas se traducen en la afirmación directa de que el artículo 56 de la Directiva 98/59 “permite en particular a los Estados miembros conceder la protección prevista en dicha Directiva no sólo a los trabajadores de un centro de trabajo, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la referida Directiva, que hayan sido o vayan a ser despedidos, sino también a todos los trabajadores afectados por un despido de una empresa o de una parte de una empresa de un mismo empresario, entendiéndose que el término «empresa» engloba las distintas unidades de empleo de dicha empresa o de esa parte de la empresa en su totalidad.”

Pero, a continuación previene que “Si bien es cierto que los Estados miembros pueden adoptar normas más favorables a los trabajadores sobre la base del artículo 5 de la Directiva 98/59, deben no obstante atenerse a la interpretación autónoma y uniforme del concepto de «centro de trabajo» en Derecho de la Unión, que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), incisos i) e ii) de esta Directiva, según se desprende del apartado 52 de la presente sentencia. De cuanto antecede se desprende que la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), inciso i), y letra a), inciso ii), de la Directiva 98/59 exige que se tomen en consideración los despidos efectuados en cada centro de trabajo considerado por separado”, es decir, que necesariamente se deben cumplir los requisitos ineludibles previstos por la Directiva y delimitados ahora por la jurisprudencia, de tal forma que no cabe mejorar si se deja atrás algún supuesto contemplado en la propia norma.

Ahora bien, si la eventual respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado español fuera la de entender que el artículo 51.1 ET puede llegar a ser contrario a la Directiva tantas veces reseñada, reconociéndolo además así en el caso concreto, el escenario que se nos presenta no sería nada halagüeño, pues como sabemos el principio de eficacia directa7 dimanante de la jurisprudencia del Alto Tribunal se encuentra muy matizado en relación al derecho derivado, como lo es la Directiva, de tal forma que no cabe su invocación en relaciones de carácter horizontal (entre particulares).

Ello podría derivar en una eficacia directa “de exclusión” (al no tratarse de reconocimiento de derechos), de tal forma que a lo más, cada juez, en una especie de control difuso (con los riesgos inherentes para la igualdad y la seguridad jurídica que ello conllevaría) sería el competente para apreciar el carácter ultra vires de las disposiciones del artículo 51.1 ET cuestionadas, al carecer el ordenamiento español de un mecanismo de traslación erga omnes de las decisiones de este carácter del Tribunal europeo. No obstante, también podría predicarse la aplicabilidad del principio de interpretación conforme para algún apartado del precepto, forzando aquella que sea adecuada, como único medio de generalizar las consecuencias estimatorias para los intereses de los trabajadores, todo ello en el marco de una compleja comparativa in abstracto de ambas regulaciones.

Breve referencia a las otras cuestiones planteadas

Concepto de despido

A todo lo expuesto hay que añadir la posibilidad ya mencionada de que la enumeración de las causas del despido colectivo corra la misma suerte que en el Asunto C-55/02, Comisión/Portugal, pues las otras preguntas planteadas por el juzgado remitente8 pueden entenderse, al decir del Abogado General en sus Conclusiones, como cuestiones en las que las respuestas se derivarían de la propia normativa comunitaria.

Por tanto, habrá que estar muy atentos a la sentencia venidera, pues parece no haber motivo alguno que haga que el Tribunal se pronuncie de manera distinta a como lo hizo en la meritada sentencia relativa a la norma portuguesa, pues el concepto de despido, en el ámbito comunitario de la Directiva 98/59 “reviste un significado uniforme en Derecho de la Unión, (que) engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. Además, la jurisprudencia indica que los términos «motivos no inherentes a la persona de los trabajadores» han de ser interpretados en sentido amplio.”

La exigencia de un despido causal, en virtud del artículo 4 del Convenio 158 OIT, no implica que haya de someterse, para la calificación de los despidos a que se refiere la Directiva 98/59, necesariamente a los filtros previstos en la norma interna (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), pues la disposición comunitaria habla, únicamente, de “causas no inherentes a la persona del trabajador”, sean estas cuales fueren.

A ello se une la posible consideración añadida como norma contraria a las disposiciones de la Directiva 98/59 de la previsión en el artículo 51.1 párrafo quinto ET9. Ello requiere una previa explicación, utilizando para ello, por su claridad, los propios términos en que expresa el Abogado General.

69. No obstante, el Gobierno español se refiere a la disposición «comodín» que figura en el quinto párrafo del artículo 51, apartado 1, del ET. Ésta dispone que se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras extinciones de contrato producidas por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador afectado, distintos de la finalización de los contratos de trabajo celebrados por un período de tiempo limitado o para la realización de una tarea determinada (contratos de duración determinada), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

70. A este respecto es preciso señalar que el párrafo quinto del artículo 51, apartado 1, del ET se asemeja bastante al segundo párrafo del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 y parecer transponerlo. Esta última disposición regula los «despidos por equiparación»10 que se asimilan a los «despidos propiamente dichos» (siendo característico de estos últimos la falta de consentimiento del trabajador). Siempre que el número de despidos por equiparación sea al menos de cinco, éstos serán pertinentes a efectos de la Directiva para el cálculo de los umbrales.

71. No obstante, no es menos cierto que, en lo que atañe a los «despidos propiamente dichos», la Directiva 98/59 no exige que haya un mínimo de cinco de tales despidos antes de considerarlos pertinentes a efectos de la Directiva, como el Gobierno español reconoció en la vista. En consecuencia, parece que al exigir que se hayan producido al menos cinco despidos por motivos distintos de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el artículo 51, apartado 1, del ET, limita indebidamente el alcance del concepto de «despido». En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión planteada en el asunto C392/13 en el sentido de que el artículo 1, apartado 1, de la referida Directiva se opone a tal disposición.

Contratos de duración determinada

Como señalábamos más arriba, la respuesta a las cuestiones relativas al cómputo de los contratos de duración determinada podrían extraerse de la propia normativa11, siempre teniendo presente la distinción entre los despidos propiamente dichos: en donde falta el consentimiento del trabajador, de los despidos por equiparación: que surgen por iniciativa del empresario, aunque medie, por tanto, la voluntad del trabajador (como por ejemplo en las bajas voluntarias de trabajadores en base a mejoras económicas por jubilación anticipada).

Efectos palpables

Y para constatar los efectos prácticos de estas disquisiciones, aunque descriptivas netamente teóricas, conviene traer a colación no solo el caso concreto de la sentencia que ha dado origen a la cuestión prejudicial española (Asunto C-392/13), Auto 85/2013, de 9 de julio de 2013 (Magistrado Joan Agustí Maragall), que invitamos a su lectura, en previsión de “la que se avecina”, sino también la STSJ de Cataluña, de 1 de septiembre de 2014 (rec. núm. 1837/2014), donde al hilo de una constatada sucesión de plantillas por cambio de contrata, se da un despido colectivo “de hecho” en relación a los trabajadores no asumidos por la nueva adjudicataria, pues dado que no existió una alegación expresa de causa por la empleadora (causa económica-parámetro empresa, causas técnicas, organizativas o de producción-parámetro centro de trabajo) se toma de oficio el parámetro legal de la empresa, lo que desecha de facto la consideración del despido como colectivo, deviniendo meramente objetivo, y sus consecuencias se traducen, además de la falta de los procedimientos de información y consulta, en la improcedencia del despido, en lugar de su nulidad. Opinión fundada, sin duda, pero contraria abiertamente a las últimas tendencias jurisprudenciales puestas de manifiesto por el TJUE, y cuestionadas también y previamente por un órgano funcionalmente inferior pero al más alto nivel, el comunitario.

1 Directiva 98/59/CEE. Artículo 1º:

1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva:
a) se entenderá por «despidos colectivos» los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:
i) para un período de 30 días:
- al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores,
- al menos el 10% del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores,
- al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo;
ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados;

2Auto del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona de 9 de julio de 2013 (procedimiento número 85/2013).

3 Artículo 51. Despido colectivo. 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores

4 Artículo 1.1 a) i) o ii)

5 El fallo del Asunto C-55/02 dispone: “Declarar que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 1 y 6 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, al haber limitado el concepto de despidos colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural y al no haber ampliado el citado concepto a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores.”

6 Artículo 5: La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores.

7 Su apreciación exige la concurrencia de una serie de requisitos, como son la expiración del plazo para su transposición, ausencia, deficiencia o insuficiencia en la adaptación y que se pueda predicar del precepto comunitario la nota de “suficientemente precisa e incondicionada”.

8 Concepto de despido colectivo; concepto de extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa del empresario en base a motivos no inherentes a la persona del trabajador, que deben ser asimiladas a efectos del cálculo del número de despidos previsto; y concepto de despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinada, excluidos de la aplicación de la Directiva.

9 Art. 51.1, párrafo quinto ET: Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

10 Artículo 1.1 segundo párrafo de la Directiva 98/59/CEE: A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5.

11 Artículo 1.2 letra a) de la Directiva 98/59/CEE: La presente Directiva no se aplicará:
a) a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinada, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos;