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Novedades legislativas enero 2010

Reforma de la Ley de Extranjería

La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE del 12), en vigor el 13 de diciembre, introduce cambios que afectan a todos los títulos de la norma.

Antes de hacer una breve referencia a las modificaciones más relevantes, que serán objeto de estudio detallado en el trabajo titulado «La enésima regulación de la inmigración extranjera en España: ¿Un "estatuto" para facilitar "mano de obra" o para la "integración de personas" diferentes?», de don Cristóbal Molina Navarrete, que se publicará próximamente en el volumen dedicado a Comentarios y Casos Prácticos de la RTSS. CEF, destáquese que se han sustituido a lo largo del articulado de la Ley de Extranjería –y se recoge tal sustitución como mandato general extensible a todo el Ordenamiento jurídico– todas las referencias a los términos «residencia permanente» o «residente permanente» por «residencia» o «residente de larga duración». Hecha esta consideración, se destacan las siguientes modificaciones:

  • La nueva regulación de los derechos de reunión y manifestación, asociación, sindicación y huelga, que son reconocidos y garantizados a los extranjeros con independencia de que su situación sea regular o no.
  • La nueva regulación del derecho de reagrupación familiar. Como novedades en relación con los familiares reagrupables se mencionan la inclusión dentro de esta categoría de familiares de la pareja de hecho y la limitación de la reagrupación de los ascendientes, como norma general, a los mayores de 65 años. Se destaca, también en este punto, como efecto importante de la reagrupación, que el cónyuge o pareja de hecho e hijos reagrupados, cuando alcancen la mayoría de edad laboral (16 años), quedarán habilitados a trabajar de forma automática (sin ningún otro trámite administrativo) con base en la autorización de residencia por reagrupación de la que sean titulares.
  • La incorporación de nuevos tipos de visados: el visado de residencia y de trabajo de temporada, de investigación, por intercambio de alumnos, de prácticas no laborales o servicios de voluntariado, no remunerados laboralmente.
  • Respecto al visado de residencia y trabajo, que habilita para la entrada y estancia por un periodo máximo de tres meses, destaca la vinculación de la eficacia de la autorización de residencia y trabajo al alta en la Seguridad Social dentro del periodo de tres meses citado, quedando obligado a salir del territorio nacional en caso de no producirse.
  • La inclusión de un nuevo artículo referido a las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género (art. 31 bis), que les ofrece la posibilidad de obtener una autorización por circunstancias excepcionales y que pretende facilitar la denuncia de esos hechos.
  • En relación a la integración de los menores extranjeros no acompañados, destaca el reconocimiento a los mayores de 16 y menores de 18 años de la capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación, así como en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
  • Respecto al acceso por los trabajadores extranjeros sin autorización de residencia y trabajo a las prestaciones de Seguridad Social, se excluye el acceso a las prestaciones por desempleo.
  • La limitación a un sector de actividad y a un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma de las autorizaciones iniciales de residencia y de trabajo por cuenta propia.
  • El cambio de denominación del contingente de trabajadores extranjeros, ahora gestión colectiva de contrataciones en origen, que se regula para 2010 en la Orden TIN/3498/2009, de 23 de diciembre (BOE del 29).
  • El establecimiento de nuevas infracciones para evitar actuaciones fraudulentas, tales como los matrimonios de conveniencia, la promoción de la inmigración irregular por medios indirectos, o el falseamiento de los datos para el empadronamiento, y el incremento de las sanciones económicas para todas las infracciones. Asimismo, y entre otras, se introducen novedades en la regulación de la expulsión y se modifican las condiciones y regulación del internamiento, destacadamente su ampliación a 60 días.

Ley Ómnibus

La Ley 25/2009, de 22 de diciembre (BOE del 23), adapta la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (BOE del 24), sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, teniendo ambas como finalidad la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva «Servicios» (Directiva 2006/123/CE).

Del amplio y diverso contenido de la norma interesa destacar aquí las modificaciones normativas referidas a las actuaciones relativas a las empresas en el ámbito laboral y de Seguridad Social; así:

  • Apertura de centro de trabajo. Manteniendo la regulación actual, la ley da la opción al empresario de que pueda efectuar la comunicación dentro de los 30 días siguientes a la apertura o a la reanudación de trabajos después de efectuar alteraciones, o bien, hacerlo con carácter previo. Por su parte, en las obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1627/1997, la comunicación de apertura deberá ser previa al comienzo de los trabajos y se efectuará únicamente por los empresarios que tengan la condición de contratistas, debiendo el promotor velar por el cumplimiento de esta obligación.
    En relación con el ámbito de la construcción, se modifica la Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en este sector, en dos aspectos: de un lado, se simplifica la inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas, dejando el empresario de estar obligado a efectuarla y realizándose de oficio por la autoridad laboral competente, sobre la base de la declaración que haya efectuado el empresario y, de otro, respecto al requisito exigido a las empresas de contar con un mínimo de contratos indefinidos, se establece que en las cooperativas de trabajo asociado los socios trabajadores serán computados de manera análoga a los trabajadores por cuenta ajena en los términos que se determine reglamentariamente.
  • Prevención de riesgos laborales. Las modificaciones introducidas en la Ley 31/1995 giran en torno a la consideración de las necesidades y dificultades específicas de las PYME como objetivo de la política en materia de prevención; la posibilidad de que las empresas, en atención al número de trabajadores y a la naturaleza y peligrosidad de las actividades desempeñadas, puedan realizar el plan de prevención, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva de forma simplificada, o de que en las empresas de hasta 10 trabajadores (antes menos de seis) el empresario pueda asumir personalmente las funciones inherentes al cumplimiento del deber de prevención; la obligación de las personas o entidades especializadas que pretendan desarrollar la actividad de auditoría del sistema de prevención de contar con una única autorización de la autoridad laboral, que tendrá validez en todo el territorio español, o la desestimación por silencio administrativo de las solicitudes de autorización para realizar la actividad de auditoría o de acreditación para actuar como servicios de prevención.
  • Aportación de datos con trascendencia recaudatoria a la Seguridad Social en soporte electrónico. A través de la nueva redacción del artículo 30 de la Ley 50/1998, se suprime la exigencia de un número mínimo de trabajadores en cuanto a la obligación de uso del sistema RED, remitiendo a disposición del Ministerio de Trabajo e Inmigración (MTIN) el modo de extensión de dicha obligación.

Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010

Como se ha mencionado anteriormente en esta presentación, en el BOE del día 24 de diciembre (corrección de errores en el BOE del 29), se publica la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 que, como en años anteriores, contiene, además de las previsiones de ingresos y autorizaciones de gastos para dicho ejercicio, modificaciones de determinados aspectos del ordenamiento de la Seguridad Social.

El contenido de estas modificaciones, a las que a continuación se hará referencia, las causas que originan su promulgación y los objetivos pretendidos con ellas son analizados por don José Antonio Panizo Robles en el estudio titulado «La Seguridad Social en los Presupuestos Generales del Estado para 2010 (y en otras disposiciones de reciente aprobación)», que se publicará en el volumen dedicado a Comentarios y Casos Prácticos de la RTSS, CEF, núm. 323, febrero 2010.

  • En materia de cotización destacan, por un lado, la especialidad en relación con los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado dedicados a la venta ambulante que, con anterioridad a 31 de diciembre de 2008, vinieran encuadrados en el Régimen General y que, de acuerdo con las previsiones del artículo 120 de la LPGE para 2009, hubiesen sido obligados a incorporarse en el RETA, especialidad consistente en el derecho a una reducción del 50 por 100 de la cuota a ingresar (art. 129.Cuatro.9); y, por otro, la aprobación de una nueva tarifa de primas (disp. final octava).
  • En relación con las bonificaciones y reducciones en las cotizaciones a la Seguridad Social, se mantiene la reducción de las aportaciones empresariales a la Seguridad Social en favor de las empresas que mantengan el empleo indefinido de trabajadores con 59 o más años de edad y 4 de antigüedad en la empresa; la reducción de cuotas en los supuestos de cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo, durante la lactancia natural o por enfermedad profesional, o la reducción de cuotas en el RETA en determinadas situaciones.
    La LPGE no recoge el Plan de Empleo para el ejercicio 2010, ya que se siguen aplicando las previsiones contenidas en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, con las modificaciones introducidas por la Ley 27/2009, que se expondrán brevemente al final de esta parte de la presentación. No obstante, en relación con esta cuestión, debe advertirse de que la Ley 27/2009 mencionada prevé (disp. adic. tercera) la evaluación del actual sistema de bonificaciones a la contratación y del nuevo Programa de Fomento del Empleo, ordenando al Gobierno que dentro del mes de enero de 2010 remita al Congreso de los Diputados un informe para su debate en la Comisión de Trabajo e Inmigración, con el propósito de impulsar, en el marco del diálogo social, la elaboración de un nuevo programa que sea de aplicación en 2010.
  • Respecto a la revalorización de pensiones (Título IV de la LPGE, desarrollado por el RD 2007/2009, de 23 de diciembre –BOE del 29–), se sitúa en un 1 por 100, si bien determinadas pensiones y otras prestaciones económicas tienen aumentos superiores, con especial incidencia en viudedad y otros supuestos de un único perceptor de pensión en la unidad familiar.
    Como novedades respecto a ejercicios anteriores, se reseñan tres: por un lado, no habrá abono de paga única a los pensionistas por desviación del IPC en 2009, dado que su evolución en el periodo noviembre/2008-noviembre/2009 ha sido inferior al tenido en cuenta provisionalmente para la revalorización de las pensiones en 2009; por otro, se establece un importe mínimo de las pensiones no concurrentes del SOVI (2.629,90 euros/año), cuando para su reconocimiento se hayan totalizado periodos de seguro o de residencia cumplidos en otros países vinculados a España por norma internacional de Seguridad Social que prevea dicha totalización; y, por último, se concreta en el Real Decreto de revalorización (Capítulo II del Título II) el desarrollo del artículo 42.Dos de la LPGE, regulándose el procedimiento de solicitud, reconocimiento y abono del complemento de 525 euros anuales a favor de los titulares de una pensión no contributiva que residan en una vivienda alquilada.
  • Por lo que se refiere al IPREM, se establece su cuantía para 2010, ascendiendo en cómputo mensual a 532,51 euros. El SMI, por su parte, se fija en el Real Decreto 2030/2009, de 30 de diciembre (BOE del 31) en 633,30 euros/mes.
  • Además de lo anterior, la Ley de Presupuestos, a través de su disposición final tercera, procede a modificar, con efectos de 1 de enero de 2010 y vigencia indefinida, la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), entre otras, en las siguientes cuestiones:

    • Resolución de las actas de liquidación de cuotas. Hasta la entrada en vigor de la LPGE para 2010 las actas de liquidación eran expedidas y resueltas por la ITSS. Para resolver los problemas de doble dependencia orgánica de la ITSS (de la Comunidad Autónoma y de la Administración General del Estado) generados tras la asunción de competencias respecto a este Cuerpo por los nuevos Estatutos de Autonomía, se modifica el artículo 31 de la LGSS de forma que los Inspectores –cualquiera que sea la Administración de la que dependan– extenderán y notificarán las actas de liquidación a los interesados, actas que tendrán el carácter de liquidaciones provisionales, situando la competencia de resolución de las mismas en el ámbito de la Administración General del Estado, a través de los órganos de la TGSS.
    • Suministro de información a las entidades gestoras de las prestaciones económicas de la Seguridad Social. Con la incorporación de un nuevo artículo 66 bis en la LGSS, se unifica en un precepto la obligación de colaboración con las entidades gestoras por parte de: el Ministerio de Economía y Hacienda o, en su caso, las Comunidades Autónomas o las Diputaciones Forales, estableciéndose como novedad la obligación expresa de facilitar un número de cuenta corriente del interesado para proceder, cuando se reconozca la prestación, a su abono; el Ministerio de Justicia; y los empresarios, a los que se hace extensible la obligación de facilitar los datos que las entidades gestoras les soliciten para poder efectuar las comunicaciones a través de sistemas informáticos, electrónicos y/o telemáticos.
    • Excedentes de las mutuas. Conforme a la nueva redacción del artículo 73 de la LGSS, el 80 por 100 del exceso de excedentes de estas entidades colaboradoras deberá adscribirse a los fines generales de prevención y rehabilitación, entre los que se encuentra el fomento de las actuaciones extraordinarias de las empresas en la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, efectuándose dicha adscripción mediante su ingreso en la cuenta especial del Fondo de Prevención y Rehabilitación abierta en el Banco de España a disposición del MTIN y cuya titularidad corresponde a la TGSS, servicio común que podrá materializar los fondos depositados, hasta su uso definitivo, en activos financieros emitidos por personas jurídicas públicas, en la forma que determine el Ministerio de Trabajo. Además, en los términos y condiciones que se determinen reglamentariamente, las mutuas podrán dedicar un porcentaje de las dotaciones constituidas por cada una de ellas en el Fondo a incentivar la adopción de medidas y procesos que contribuyan a reducir la siniestralidad laboral mediante una sistema de bonus-malus.
      En relación también con estas entidades, en concreto con el personal que presta servicios en las mismas, se establecen límites a sus retribuciones, en particular las percibidas por los cargos directivos (disp. adic. séptima).
    • Regulación de la prestación de incapacidad temporal (IT). Dos son los aspectos en los que se modifica su regulación; por un lado, el cómputo de la duración de la prestación pasa a realizarse en días (antes se computaba en meses) y, por otro, se incorpora una nueva causa de alta en los procesos de IT, la incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el INSS, en los casos de trabajadores sin derecho a subsidio pero en situación de IT.
    • Cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas. Con el objetivo de que las prestaciones puedan calcularse con la última base de cotización que conste en las bases corporativas del sistema, y se dicte por la entidad gestora una resolución definitiva, las menciones que para el cálculo de la base reguladora se hacen a la base de cotización del mes anterior al hecho causante pasan a efectuarse, en las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, jubilación y muerte y supervivencia derivada de contingencias comunes, a la base de cotización correspondiente al penúltimo mes anterior. Para las prestaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante embarazo y durante la lactancia natural, la referencia sigue siendo la base de cotización del mes anterior a la baja y la modificación opera en los efectos de la resolución provisional de la entidad gestora. Así, estas prestaciones se siguen reconociendo provisionalmente tomando en cuenta la última base de cotización que conste en las bases corporativas de la entidad gestora, procediéndose a emitir resolución definitiva, recalculando la cuantía de la prestación, sólo cuando la base de cotización del mes anterior sea superior a la tomada en cuenta inicialmente. En caso contrario, no será necesario emitir resolución definitiva, convirtiéndose la provisional en definitiva por el transcurso de tres meses desde la fecha de su emisión. 
    • Reintegro de los capitales coste como consecuencia de las revisiones por mejoría de la incapacidad permanente. Se añade un nuevo párrafo al artículo 143.3 de la LGSS, estableciéndose que, cuando como consecuencia de la revisión por mejoría del estado invalidante profesional de un pensionista de incapacidad permanente proceda reintegrar, total o parcialmente, la parte no consumida de los capitales coste constituidos, la cantidad a devolver a las mutuas o a las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su ingreso no tendrá la consideración de ingreso indebido y, por tanto, no se incrementará esa cantidad con los intereses de demora (5% para el año en curso), sin perjuicio de la aplicación del interés respectivo cuando hayan transcurrido más de tres meses desde el reconocimiento de la obligación y el acreedor, transcurrido ese plazo, reclame por escrito el cumplimiento de la misma.
    • Pensión de viudedad en los casos de separación o divorcio. Tras la nueva redacción del primer párrafo del artículo 174.2 de la LGSS, en los casos de separación o divorcio el derecho a la pensión de viudedad vendrá supeditado, entre otros requisitos, a que la persona divorciada o separada judicialmente fuese acreedora de pensión compensatoria (art. 97 del CC) y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. No se exigirá este requisito cuando la solicitante –mujer– pueda acreditar que era víctima de violencia de género en el momento de la separación o divorcio. Además, se establece una correspondencia entre el importe de la pensión compensatoria y el de la pensión de viudedad, de suerte que si la cuantía de esta última fuera superior a la de la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. Esta nueva regulación no sólo se aplica desde el 1 de enero de 2010, sino que extiende sus efectos (nueva disp. trans. decimoctava de la LGSS) a los supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008.
    • Compatibilidad de la pensión de orfandad con la de incapacidad permanente. La nueva redacción del artículo 179.3 de la LGSS hace posible la compatibilidad entre ambas pensiones, con independencia de los regímenes en que se causen, cuando el huérfano haya sido declarado incapacitado para el trabajo con anterioridad al cumplimiento de los 18 años y, siendo perceptor de pensión de orfandad, cause pensión de incapacidad permanente con posterioridad al cumplimiento de esa edad y como consecuencia de lesiones distintas.
    • Jubilación anticipada de los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza. La nueva disposición adicional 47.ª de la LGSS posibilita el acceso anticipado a la jubilación de este colectivo en las condiciones en ella establecidas, supeditando el mismo a la existencia de una cotización adicional que compense a la Seguridad Social los mayores gastos producidos.
      Al margen de la LPGE, pero también en relación con la anticipación de la edad de jubilación, se ha publicado el Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre (BOE del 22), por el que se fija en 58 años la edad mínima de jubilación para los trabajadores afectados, en un grado igual o superior al 45 por 100, por una discapacidad intelectual, parálisis cerebral, anomalías genéticas, trastornos del espectro autista, anomalías congénitas secundarias a Talidomida, síndrome Postpolio, daño cerebral adquirido, enfermedad mental o enfermedad neurológica.
      En relación con las personas afectadas por la Talidomida, de vuelta a la LPGE, su disposición adicional 57.ª establece indemnizaciones para quienes durante el periodo 1960-1965 sufrieron malformaciones por esta causa.
  • Por último, la norma objeto de presentación introduce dos modificaciones merecedoras de comentario, además de las expuestas en relación con la LGSS:

    • La atribución de competencias para sancionar las infracciones en materia de desempleo. Con la reforma del artículo 48 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social por la LPGE para 2010 (disp. final duodécima), a partir del 1 de enero de 2010 las prestaciones por desempleo se integran dentro de las prestaciones de la Seguridad Social, correspondiendo la imposición de sanciones por infracciones en esta materia a la entidad gestora de éstas (Servicio Público de Empleo).
    • El procedimiento para el cobro de sanciones por contratación de extranjeros en situación irregular. Para concluir la exposición de las novedades de la LPGE se vuelve al ámbito con el que se comenzó esta presentación. Hasta el 1 de enero de 2010 ha sido la TGSS la competente para recaudar (conforme al procedimiento recaudatorio de la Seguridad Social) el importe de las cuotas correspondientes al periodo de prestación de servicios del extranjero en situación irregular que el empresario está obligado a abonar, además de la sanción pecuniaria y accesoria correspondientes, respecto de las cuales es la Agencia Tributaria la competente (conforme al procedimiento recaudatorio general). A partir del 1 de enero del presente año, y con vigencia indefinida, como consecuencia de la modificación que la LPGE (a través de su disp. adic. sexta), introduce en la Ley 62/2003, el importe de las cuotas referido se recauda por la AEAT, conjuntamente con la sanción principal conforme al procedimiento recaudatorio general, si bien las cantidades recaudadas se transferirán periódicamente a la TGSS a instancias del MTIN.

Medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas

El último día del año 2009 se ha publicado la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, proveniente del Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo, presentado en el núm. 128 –abril 2009– de esta misma Revista y a cuyas páginas nos remitimos. No obstante, fruto de la tramitación parlamentaria se han incorporado novedades respecto a aquel texto; novedades de entre las que se destacan las siguientes:

  • Se introducen modificaciones en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, en particular, referidas a la aplicación de una bonificación del 100 por 100 a disfrutar por los centros especiales de empleo en el supuesto de transformación en indefinidos de los contratos de duración determinada o temporales, y la no exclusión de determinadas contrataciones en la aplicación de las bonificaciones recogidas en el programa cuando se trate de discapacitados procedentes de centros especiales de empleo, de incorporación de trabajadores con discapacidad a una empresa ordinaria en el marco del programa de empleo con apoyo, o si se trata de trabajadores con especiales dificultades para su inserción laboral.
  • Se amplía transitoriamente hasta el 31 de diciembre de 2010 (31 de diciembre de 2011 si se trata de trabajadores con especiales dificultades para su inserción laboral) el importe de las ayudas para el mantenimiento de puestos de trabajo en Centros Especiales de Empleo, pasando del 50 al 75 por 100 del SMI.
  • Se modifica la Ley del Estatuto del trabajo autónomo (Ley 20/2007), ampliando los supuestos de laboralidad de determinados familiares del autónomo ahora a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral, de suerte que podrán ser contratados por él aunque exista convivencia, si bien no tendrán derecho a la cobertura por desempleo.
  • Se regula el encuadramiento en la Seguridad Social del personal estatutario de los Servicios de Salud que realice actividades complementarias privadas (disp. adic. decimoquinta).
  • Se aclaran los requisitos de incorporación en el sistema especial de trabajadores agrarios por cuenta propia (disp. adic. decimosexta).
  • Se modifica la disposición adicional cuarta de la LGSS, indicándose que las cooperativas que, al amparo de la disposición transitoria séptima de la Ley 3/1987, General de Cooperativas, optaron por mantener la asimilación de sus socios de trabajo a trabajadores autónomos siguen conservando ese derecho de opción.