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Diálogos entre la jurisprudencia: la pensión de viudedad y la concepción unitaria (y jerárquica) de la jurisdicción

Recientemente han sido objeto de comentario en esta página diversas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional en las que se planteaban sendas cuestiones de inconstitucionalidad en relación al artículo 174 de la LGSS. Asimismo, el Tribunal Supremo también ha resuelto en fechas cercanas cuestiones relacionadas con la pensión de viudedad, tanto en el marco del acrecimiento de las pensiones de orfandad, cuando ésta no es, de hecho, absoluta, como en relación a la exigencia, en caso de parejas de hecho, de inexistencia de vínculo matrimonial con otra persona.

Sirvan las siguientes líneas simplemente como un ejercicio relacional, de puesta en común, acerca de las ideas que se desprenden de las sentencias mencionadas, más que del propio contenido normativo que acompaña a las mismas.

Así, tanto la STS de 29 de enero de 2014 (rec. núm. 3119/2012), como la de 6 de febrero de 2014 (rec. núm. 621/2013), cierran sus respectivas fundamentaciones jurídicas con el mismo texto, que reseñamos a continuación: «Con toda probabilidad, de lege ferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es "estado de huérfano" y a este término lo define en su primera acepción como "dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre", señalando también en torno al adjetivo "absoluto/a" que equivale a "ilimitado" y a "entero, total, completo") apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC, no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado».

Como se desprende con claridad de su texto, se trata de una recomendación al legislador en orden a dotar de una mayor equidad a la regulación de esa situación de necesidad que se crea para la unidad familiar cuando fallece uno de los progenitores y el otro, por el motivo que sea, no resulta acreedor de la pensión de viudedad que, de haber cumplido todos los requisitos exigidos legalmente, sí habría causado. No obstante, implícitamente entiende que la situación no es inconstitucional, por cuanto, amén de no plantear cuestión en este sentido ante el Alto Tribunal, tampoco deja entrever ese sentir en sus alegaciones.

Efectivamente estas declaraciones se repiten en las dos sentencias reseñadas del TS, por un lado, en la que el asunto planteado versa acerca del acrecimiento de la pensión de orfandad con la viudedad no causada por la madre, por haberse divorciado sin que a dicha extinción del vínculo le siguiera una pensión compensatoria; y, por otro, porque la madre no estuvo casada ni tampoco constituyó pareja de hecho, «de derecho», con el causante.

De esta forma, mediante estas dos sentencias, de Sala General, desanda el camino que ya había transitado, ciñéndose ahora para el reconocimiento del derecho de acrecimiento a los casos reglamentariamente establecidos, dejando sin efecto, por tanto, los supuestos expresamente contemplados en su sentencia de 28 de junio de 2013 (rec. núm. 2160/2012)1 como generadores de aquel derecho a pesar de no concurrir orfandad absoluta ni encontrarse inmersos en cualquiera de las dos excepciones reglamentariamente previstas en el apartado 2 del artículo 38 del Decreto 3158/19662.

Dicho sea de paso, esta sentencia fue objeto de voto particular, firmado por siete magistrados, los cuales sí entendieron la posible concurrencia del vicio de inconstitucionalidad por discriminación indirecta en base al origen de la filiación, respecto de los supuestos ajenos a las excepciones contempladas en el precepto mencionado anteriormente.

Sin embargo, el que recoge el testigo es el propio TC y con ocasión de su pronunciamiento de 7 de abril de 20143, ante la alegación en el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de que «al existir un hijo nacido de la convivencia en el caso de autos, la exigencia formal contenida en el art. 174.3 LGSS puede dar lugar a situaciones de desprotección de la madre y el hijo no compatibles con el art. 39 CE», se responde que, a los efectos del reconocimiento de la pensión de viudedad «(t)ampoco se verifica la vulneración del art. 39 CE, apartados primero y segundo, (…) Señaladamente porque, conforme a lo expuesto, es la libre opción de los convivientes de no formalización de su realidad familiar conforme a los criterios legales definidos la que determina la consecuencia denegatoria de la pensión solicitada, y no por tanto una decisión normativa contraria a las protecciones enunciadas en aquellas previsiones constitucionales».

Sin embargo, lo que llama la atención como un posible aviso a navegantes es que el TC hace suya la afirmación del Fiscal General del Estado acerca de que «en cuanto a los hijos (…), la pensión de viudedad por su propia naturaleza no se dirige a paliar las necesidades de la descendencia, cumpliendo ese fin, propiamente, la orfandad, efectivamente lucrada en el caso de autos por el hijo nacido de la unión de hecho».

Con ello se da a entender que con un 20% de la base reguladora del causante el huérfano dispone de suficientes rentas para subsistir…

Por otro lado, también se ha producido una interacción digna de reseñar en otro aspecto vinculado con la pensión de viudedad, el relativo a la exigencia en las parejas de hecho de inexistencia de vínculo matrimonial con otra persona, donde el TC también se ha pronunciado, como ya hemos adelantado, en otra sentencia de la misma fecha que la ya comentada4  declarando la constitucionalidad de aquella previsión5.

Así, mediante un juicio de igualdad llega a la conclusión de que el legislador no tiene porqué otorgar igual tratamiento a todas las posibles situaciones de parejas de hecho, pues se trata de una opción que puede adoptar libremente.

Ya señalaba el TC en su sentencia 14/2006 (en relación a otro precepto aunque como declaración genérica también es válida) que «es evidente que este Tribunal, a riesgo de excederse en el ejercicio de su jurisdicción no es el encargado de indicar cuál deba ser la interpretación válida del mencionado artículo…». Efectivamente, señala la STC 37/2012 -FJ 12- que «no corresponde al Tribunal Constitucional determinar cuál sea la interpretación preferible cuando son posibles –dentro de la Constitución– distintas interpretaciones judiciales de la legalidad ordinaria, y entre ellas pueda identificarse alguna que acaso hubiera respondido más plenamente a los valores incorporados a los derechos fundamentales u otros preceptos constitucionales, pues una cosa es la garantía de los derechos fundamentales, tal y como le está encomendada a este Tribunal, y otra, muy distinta, la de la máxima irradiación de los contenidos constitucionales en todos y cada uno de los supuestos de la interpretación de la legalidad».

Dicho esto, queda claro que corresponde al TS, como cúspide en la organización jurisdiccional, la tarea de fijar la interpretación válida del marco legal de la concreta materia de la que tratamos. Y así lo ha hecho, en su STS de 4 de marzo de 2014 (rec. núm. 1593/2013), relativa al reconocimiento de una pensión de viudedad que se origina cuando dos cónyuges separados judicialmente se reconcilian de hecho en escritura notarial, sin comunicarlo al juez y sin inscripción en el Registro (eso sí accediendo el supérstite a la pensión desde una virtual situación de pareja de hecho a efectos de Seguridad Social, por no haber comunicado al juez dicho reencuentro6), por no ser de aplicación en la fecha de enjuiciamiento la STC 40/2014 que declaró la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 174.3 párrafo quinto de la LGSS, en relación al derecho civil propio de las comunidades autónomas.

Pues bien, delimita la interpretación a seguir, señalando que «(d)e la dicción literal  del precepto no puede sino concluirse que (de la exigencia de que no tengan vínculo matrimonial con otra persona, ex art. 174.3 párrafo cuarto) viene referido a ambos componentes de la pareja al expresarse en plural ("no tengan..."), y la expresión "otra persona", se refiere obviamente a un tercero ajeno a ambos, por lo cual, como no podía ser de otra manera, nada impide la existencia de vínculo matrimonial entre ambos (insistimos pareja de hecho a efectos de Seguridad Social), que a los fines pretendidos no puede constituir un obstáculo -sino al contrario- para lucrar la pensión de viudedad».

Concepción jerárquica y unitaria de la jurisdicción

Y al hilo de estos dos pequeños ejemplos de intercomunicación cabe una reflexión acerca del «diálogo jurisdiccional» y la prevista modificación de la LOPJ7 con la intención de «normalizar» entre otros al Orden Social, tan dado a pronunciamientos divergentes, con la intención de incluir en su regulación procesal un Recurso de Casación en interés de ley, que estaría dotado de una capacidad parcial de irradiar fuerza vinculante.

Como sabemos, dentro de la actividad puramente jurisdiccional del TC, éste lleva a cabo una labor creadora de derecho, concretando el contenido de la Constitución (ahora más netamente, tras la reforma del Recurso de Amparo ex LO 6/2007 y STC 155/2009, entre otras), así como en el plano legal mediante la anulación de las disposiciones de este carácter que se opongan frontalmente a aquélla.

Por tanto: si es el TC el encargado de verificar, en modo abstracto, la constitucionalidad de las leyes proscribiendo, en su caso, una interpretación de la ley ordinaria o incluso imponiendo un solo sentido como el constitucionalmente adecuado; y si, en el actual estado del ordenamiento jurídico corresponde al TS fijar en todos los Ordenes en general, y en el Orden Social en particular, como órgano jurisdiccional supremo, la jurisprudencia, salvo en materia de garantías constitucionales, de tal forma que lo complementa (ex art. 1.6 CC) y tiene por ello vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, constituyendo su infracción motivo de casación...Entonces, en todo caso, es claro que es el juez, cada juez, quien ha de aplicar la interpretación llevada a cabo tanto por el TC como por el TS. Mas ello no le impide (todavía) aplicar otro sentido de la norma cuando entienda que la interpretación dada por el TS no incluye el caso que ha de decidir o incluso, en base al principio de juridicidad, otra debe ser la respuesta fundada en Derecho, del mismo modo que puede proceder a estimar inaplicables las previsiones normativas nacionales, por contrariar la normativa comunitaria en aquellos espacios que sean de su competencia.

Y es que, como señala la STC 37/2012, «la independencia (judicial) es atributo consustancial a la función de juzgar, en cuanto implica que Jueces y Tribunales no están subordinados en el ejercicio de su función jurisdiccional a ningún otro poder público, sino sometidos única y exclusivamente al "imperio de la ley", esto es, sujetos al Derecho».

Sin embargo parece existir una intención, plasmada en el Anteproyecto de reforma de la LOPJ ya citado, de unificar las posibles interpretaciones que puedan caber de una determinada norma, en ejercicio que nos recuerda un tanto al modelo norteamericano del principio stare decisis y su cierta vinculación jurídica al precedente. Tarea esta a la que parece haberse sumado ya el propio TC al cruzar "el umbral de la interpretación de la legalidad ordinaria" (STC 52/2014, Voto particular), determinando en dicha sentencia cuál es la interpretación válida de un precepto legal (en el caso, el art. 46.1 LJCA).

Y aunque con el Recurso de Casación en interés de ley8 de clave social, como medio de unificar (limitar) la jurisprudencia menor, no se atentase a la independencia judicial, sin embargo compartiría componentes con las sentencias interpretativas del TC, de tal forma que la naturaleza de dicho recurso determinaría que la interpretación auténtica que llevara a cabo el TS se incorporaría al precepto mismo, siendo vinculante para los tribunales inferiores, so pena, en caso de incumplimiento, de incurrir en "infracción del artículo 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula" (STC 37/2012 -FJ 12-).

De esta forma, y en contra de lo que parece opinar el TS como hemos podido comprobar al inicio de este comentario9, nos encontraríamos con una nueva «fuente cultural de derecho» de obligado conocimiento, tal vez contraria al sentir mayoritario de dicho Tribunal, añadiendo a nuestro sistema de creación normativa otro actor, con capacidad para disociar contenidos normativos de disposiciones legales, individualizando cuál de aquéllos tiene eficacia general y una fuerza vinculante cuasi-genérica, al no incluir en este último aspecto, faltaría más, al legislador.

1 Por lo que respecta a la situación de las parejas de hecho, reconoce expresamente la posibilidad de acrecer, al margen de los supuestos excepcionados reglamentariamente, únicamente en dos supuestos, a saber:

  1. hijos extramatrimoniales cuyos progenitores no constituyan pareja de hecho
  2. hijos extramatrimoniales cuyos progenitores sí son pareja de hecho pero no se han constituido como tal a efectos legales

2 Art. 38.2 Decreto 3158/1966: “2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido.”

3 STC 51/2014, de 7 de abril. Cuestión de inconstitucionalidad 7142-2013.

4 STC 44/2014, de 7 de abril. Cuestión de inconstitucionalidad 5800-2011.

5 Art. 174.3 párrafo cuarto LGSS: “A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona…”

6 Cumpliendo los requisitos en base al ya derogado párrafo 5º del apartado 3 del artículo 174 LGSS, dado que en Cataluña no se exige, para la constitución de una pareja de hecho, la formalidad ad solemnitatem, exigible con carácter general.

7 ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL (Boletín del Ministerio de Justicia de 4 de abril de 2014)

Artículo 31. Alcance general de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

1. La Jurisprudencia que establezca el Tribunal Supremo en sus resoluciones al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho complementará el ordenamiento jurídico e informará a los Tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional. La inobservancia de dicha jurisprudencia será motivo suficiente para fundamentar el recurso de casación en todos los casos en que según la ley proceda. Se entiende que existe jurisprudencia aplicable cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que exista doctrina reiterada, entendiendo por tal la contenida en dos o más sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo,
b) Que se trate de la verdadera razón decisiva del fallo y no de consideraciones incidentales o hechas a mayor abundamiento, y
c) Que exista sustancial analogía entre los hechos de las sentencias precedentes y los del caso en el que se pretende la aplicación de la doctrina.

2. Determinada Jurisprudencia del Tribunal Supremo tendrá carácter de doctrina jurisprudencial vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Artículo 32. Doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Supremo.

1. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se atribuya el carácter de doctrina jurisprudencial vinculante será de obligada aplicación para todos los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Los poderes públicos están obligados a observar la doctrina jurisprudencial vinculante en sus actuaciones.

Cuando un interesado invocare una doctrina jurisprudencial vinculante ante los poderes públicos, éstos podrán rechazar motivadamente su aplicabilidad al caso concreto, justificando expresamente las razones de su decisión.

2. El Pleno de cada una de las Salas del Tribunal Supremo se reunirá trimestralmente para decidir cuáles de los Fundamentos de Derecho de las resoluciones que hubiera dictado en ese periodo pudieren pasar a formar parte de la doctrina jurisprudencial vinculante.

(…)

3. La doctrina jurisprudencial vinculante perderá tal carácter cuando el Pleno o la Sección que propuso tal doctrina modifique su criterio motivadamente y así se declare por el Pleno de acuerdo con el procedimiento establecido en este artículo.

8 Recurso que ya existe en el Orden contencioso ex art. 100.7 LJCA.

9 “lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado.”