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Pensión de viudedad y vecindad civil: la fragmentación de la caja única

Sabido es que las leyes son fiel reflejo de los valores y principios imperantes en una sociedad dada, en un momento determinado, lo cual trasluce que en un mismo país, a lo largo de su historia se hayan sucedido regulaciones normativas totalmente antagónicas, separadas únicamente por el paso del tiempo y la involución o evolución que haya experimentado la sociedad contemporánea a aquellas.

Así, en espacios determinados de la geografía española, hoy día conviven también complejos normativos que difieren, a menudo en gran medida, entre unas CCAA y otras, aunque eso sí, bajo la atenta mirada del supremo intérprete de la Constitución, de tal forma que no se sobrepasen o extralimiten en lo que aquella permita.

En un sistema democrático como el actual, donde los gobernantes son elegidos por los ciudadanos, se produce una correspondencia del sentir generalizado de las sociedades con las leyes tramitadas en los correspondientes parlamentos autonómicos. De esta forma, y acercándonos al asunto del que se trata, la exigencia en más o en menos en la legislación de cada territorio para proceder a una válida constitución de las parejas de hecho, es fiel reflejo de la voluntad transmitida por la ciudadanía.

Es por ello, que no se entendería bien que los centros de imputación normativa correspondiente, sean las asambleas legislativas sean los órganos ejecutivos autonómicos respectivos, trasladaran a las normas elaboradas algo que se apartara de la conciencia común del electorado. Y me estoy refiriendo con ello a la gran diversidad regulatoria en materia de uniones estables de pareja, que se da a lo largo del panorama legislativo español, es decir, que la concurrencia de mayores o menores exigencias para su reconocimiento se hace actualmente en función de la ideología del partido político de turno, que no es sino la respuesta a su previa elección en las urnas.

Se han suscitado hasta ahora cuatro cuestiones de inconstitucionalidad 1 de las que muy probablemente tardaremos en conocer la resolución, ya sea por causas ajenas al buen funcionamiento del TC, como es la tardanza en la elección de los magistrados sustitutos, ya sea por que la cuestión tiene una indudable trascendencia económica, con lo que tal vez este no sea el momento más oportuno para su pronunciamiento, dilatando la respuesta como en otras ocasiones durante años (y todo ello a pesar de que tras la modificación de la LOTC en el año 2007, el volumen de recursos de amparo que se somete a su conocimiento ha caído en picado 2).

Para proceder a una visión panorámica del asunto nos acercamos a la cúspide normadora interna, la Constitución, y vemos que en materia de Seguridad Social el artículo 41 señala que

“Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres.”

La prestación de la que tratamos es materia propia de Seguridad Social y al estar incardinado éste dentro del Capítulo III del Título I, resulta afectado por el apartado 3 del artículo 53 CE, el cual preceptúa que los principios contenidos en el mismo “sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”, es decir, que necesariamente requieren, para poder reclamar su cumplimiento, que previamente se hayan plasmado en una norma de rango legal.

“Estos principios se formulan, por regla general, y en atención a la naturaleza que se les asigna, como mandatos a los poderes públicos, más que como derechos de los ciudadanos. El contenido de estos mandatos y orientaciones de la Constitución es muy amplio, y desborda el puro y simple encargo a los poderes públicos para que éstos lleven a cabo una determinada tarea normativa, para alcanzar también la adopción de otras medidas políticas y administrativas.” 3

Por su parte, el artículo 149 CE lleva a cabo la delimitación de competencias exclusivas del Estado, señalando en el apartado 1.17º que la ostenta en relación a la “legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas.” De aquí extraemos el primer par de consecuencias: la materia de Seguridad Social debe ser regulada por ley que, además, debe ser elaborada por el Parlamento del Estado.

La conceptuación como una materia básica a efectos de delimitación de competencias tiene gran trascendencia con derivas múltiples; así, reproduciendo un fragmento de una sentencia del TC “Lo que ha de considerarse como bases o legislación básica es el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias (sentencia 48/1988). Esto es, un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional (sentencia 147/1991), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad -ya que con las bases se atiende a aspectos más estructurales que coyunturales (sentencia 1/1982).

No obstante, conviene tener presente que el artículo 149 CE, en su apartado 1.8º también reconoce a las CCAA ciertas competencias en materia civil “Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.”

Con esto que acabamos de reproducir ya se ve que puede existir una cierta confrontación, relativa a la distribución competencial Estado-CCAA, acerca de si la ley que regula esta prestación de muerte y supervivencia de que tratamos, la pensión de viudedad en las parejas de hecho, puede verse afectada o no por las correspondientes regulaciones autonómicas que en materia civil puedan disponerse.

A diferencia de lo que ocurre en gran parte de ocasiones, donde se producen invasiones de competencias sin una norma de cobertura, en este caso es el propio legislador estatal (ex art. 174.3 párrafo quinto) el que “invita” a las Comunidades Autónomas con derecho civil propio, a elaborar lo que respecto a la consideración como parejas de hecho tengan por conveniente, consumando de esta forma el desplazamiento en la aplicación de la ley común en un concreto aspecto, en beneficio de una regulación autonómica no pensada a priori para este menester, es decir, que el complejo normativo creado ad hoc, para regular las uniones de hecho estables a todos los fines civiles, es ahora también de aplicación a efectos prestacionales, sin mediar en ningún caso algún tipo de armonización o coordinación al respecto.

Es el Código Civil el que marca el camino acerca de las distintas formas de adquisición de la vecindad civil, consagrando la naturaleza común de sus disposiciones y la aplicabilidad general en todo el territorio del Estado. Según reza el artículo 13 del mismo, enmarcado en el Capítulo V del Título Preliminar, relativo a los regímenes jurídicos civiles coexistentes en el territorio nacional:

1. Las disposiciones de este Título Preliminar, en cuanto determinan los efectos de las Leyes y las reglas generales para su aplicación, así como las del Título IV del Libro Primero (del matrimonio), con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y directa en toda España.”

Y añade en el número uno del artículo 14 “La sujeción al Derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.”

Por tanto, podríamos llegar a una primera conclusión, y es que a efectos civiles parece que las CCAA no llevan a cabo ningún exceso competencial. Sin embargo, fruto del reenvío llevado a cabo por el legislador estatal, sí se produce una desigualdad en la ley que afecta a sus destinatarios, dado que se dan una pluralidad de supuestos de hecho contemplados en cada norma reguladora de la institución de convivencia ajena al matrimonio, operantes en el respectivo territorio de cada autonomía, de tal forma que ante una misma situación la consecuencia jurídica será distinta, en función de la vecindad civil que se posea.

La desigualdad material por razón del territorio

Conviene tener presente la redacción dada al artículo 174.3 LGSS, en sus párrafos 4º y 5º, por la Ley 40/2007 4 (LMSS en adelante), que, al hilo de lo apuntado anteriormente se considera básica en su totalidad (disposición final primera), y en base a ello extiende su aplicabilidad al conjunto de los ciudadanos

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.
En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica.”

Con lo hasta ahora visto se adivina ya sin gran esfuerzo la probable desigualdad regulatoria en cada territorio autonómico. Pues bien, bastara un pequeño ejemplo para ver que esa potencialidad se ha traducido en acto. No ahora, sino que incluso ya existía con anterioridad a la promulgación de la LMSS, pues gran parte de las disposiciones civiles delimitadoras de parejas de hecho son de fecha muy anterior, de lo que se deduce que el legislador estatal quiso esas diferencias, pues era conocedor de ellas:

En Aragón, artículo 3 de la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a las parejas estables no casadas (idéntico al vigente artículo 305 del Decreto Legislativo 1/2011, por el que se aprueba el Código del Dº Foral de Aragón):

Artículo 3. Existencia de pareja estable no casada.
1. Se considera que hay pareja estable no casada cuando se haya producido la convivencia marital durante un período ininterrumpido de dos años, como mínimo, o se haya manifestado la voluntad de constituirla mediante escritura pública.
2. Podrá acreditarse la existencia de pareja estable no casada y el transcurso de los dos años de referencia, si no existiera escritura pública, mediante cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, especialmente, a través de acta de notoriedad o documento judicial que acredite la convivencia.”

En Cataluña, Ley 25/2010, Código Civil de Cataluña 5:

Artículo 234-1. Pareja estable.
Dos personas que conviven en una comunidad de vida análoga a la matrimonial se consideran pareja estable en cualquiera de los siguientes casos:
a) Si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos.
b) Si durante la convivencia, tienen un hijo común.
c) Si formalizan la relación en escritura pública.”
Llamando la atención en extremo que para poder concertar esta unión no se exige la previa separación de derecho, así:
“Artículo 234-2. Requisitos personales.
No pueden constituir una pareja estable las siguientes personas:
(…)
c) Las personas casadas y no separadas de hecho.”
Incluyendo la meritada norma otro supuesto de relación, ausente de affectio maritalis, requisito este que como más adelante veremos, aquí es excepcionado respecto del régimen común, y que aleja la figura de la “convivencia de ayuda mutua” de la de “pareja estable”, que sin embargo podría entrar en el supuesto protegido por la LGSS:
Artículo 240-1. Régimen jurídico.
Dos o más personas que conviven en una misma vivienda habitual y que comparten, sin contraprestación y con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, los gastos comunes o el trabajo doméstico, o ambas cosas, constituyen una relación de convivencia de ayuda mutua, que se rige por los acuerdos que hayan estipulado o, en su defecto, por lo establecido por el presente título.

De todo esto se extrae que de la dicción literal del párrafo quinto del número 3 del artículo 174 LGSS “En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio (…)” se plantea la duda razonable de qué es lo que pasa con el resto de autonomías que no gozan de ese reconocimiento: parece que la inconstitucionalidad está servida. Es menester recordar que actualmente, salvo Murcia y La Rioja, la totalidad de CCAA disponen de legislación específica al respecto, exigiendo en cada caso requisitos dispares para el reconocimiento de la referida situación jurídica.

Teniendo muy presente que el título competencial del artículo 149.1.8ª CE es suficiente para amparar la conservación, modificación o desarrollo de los derechos civiles forales o especiales de las CCAA históricas, es decir preexistentes a la CE, sin embargo, la institución de las parejas de hecho, de relativa nueva creación, no puede entenderse derivada de esa tradición legislativa histórica, sino que es una regulación de nuevo cuño al compás de los tiempos: es evidente que los Derechos forales, por muy aperturistas que éstos fueran al tiempo de su promulgación, en ningún caso se plantearon como probable el que los parejas pudieran convivir more uxorio y que este estado tuviera algún tipo de reconocimiento legal. Menos aún, que dichas parejas fueran del mismo sexo 6.

Pero la infracción constitucional tiene abierto además otro frente, como hemos adelantado ya al reproducir algunos apartados de las normas autonómicas reguladoras de las uniones estables o de hecho, pues desde la aprobación de la LMSS se vienen constatando situaciones contrarias al principio de igualdad a la hora de reconocer o no por parte de la Entidad Gestora de la Seguridad Social con competencia para ello, el INSS, el derecho a la pensión de viudedad respecto de las parejas de hecho en función de la vecindad civil.

A pesar de la farragosa y poco afortunada redacción del precepto de la LGSS del que venimos tratando (art. 174.3), desde la sentencia de 14 de junio de 2010 (rec. núm. 2975/2009), la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha interpretado el precepto en el sentido de exigir como requisitos diferenciados la inscripción como pareja de hecho y la convivencia; así, determina como requisitos necesarios de carácter común:

  1. Que exista relación de afectividad análoga a la conyugal.
  2. Que no exista impedimento para contraer matrimonio.
  3. Que no exista vínculo matrimonial previo de ninguno de sus miembros con una tercera persona.
  4. Que exista convivencia de la pareja de manera estable y notoria por un período inmediatamente anterior al fallecimiento de, como mínimo, cinco años y
  5. Que la pareja de hecho, con una antelación mínima de dos años respecto de la fecha de fallecimiento conste en inscripción en un registro específico de los existentes en las CCAA y algunos Ayuntamientos, que corresponda a su lugar de residencia, o bien en documento público.

Según se desprende del redactado del párrafo quinto del antedicho artículo, la única exigencia indeclinable, en cuanto al reconocimiento a efectos prestacionales de la pareja de hecho por la legislación específica del derecho civil foral o especial (o de la legislación específica de las CCAA no históricas si se opta por dicha interpretación), es la convivencia de cinco años con carácter ininterrumpido e inmediato. En efecto, nada se dice de los impedimentos matrimoniales, ni del vínculo matrimonial preexistente y, lo que es más llamativo, ni siquiera de la affectio maritalis.

De esta forma, los ejemplos de desigualdad material son tantos como queramos imaginar, afectando tanto al momento del nacimiento, por no cumplir, piénsese, el requisito de acreditación formal de pareja de hecho, como al momento de la extinción, piénsese en el supuesto de una persona separada o divorciada (con pensión compensatoria), cuando al fallecer su excónyuge genera una pensión de viudedad, ésta a su vez se mantendrá o no en función de si al constituirse como nueva pareja de hecho, le resulta aplicable la regulación de una u otra Comunidad Autónoma o bien la normativa común.

 

1 BOE de 21 y de 31 de mayo y de 28 de junio de 2012.
2 La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, ha trasladado a los Tribunales ordinarios la función de garantes primarios de los derechos fundamentales, ampliando los supuestos en que el incidente de nulidad de actuaciones, previsto en el artículo 241 LOPJ, puede ser de aplicación, “y, en lugar de la alegación de quebrantamiento de forma con indefensión e incongruencia previstos hasta el momento, ahora se podrá (y se deberá cuando sea útil) solicitar “con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución” (La reforma del recuso de amparo por la LO 6/2007, del Tribunal Constitucional y su proyección laboral. Revista General de Dº del Trabajo y Seguridad Social 17 (2008) Nogueira Guastavino M.)
3 Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 88, pág. 25 (Montoya Melgar A.)
4 Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
5 No obstante, la materia ya venía regulada en las leyes 10/1998 y 19/1998, de uniones estables de pareja, por un lado y, por otro, de situaciones convivenciales de ayuda mutua.
6 Sería pertinente tal vez plantearse la posibilidad de llegar a una regulación global, de tal forma que la institución de pareja de hecho no continúe siendo “un matrimonio de segunda” (Zarraluqui), como pone de manifiesto que no sea impedimento para contraer matrimonio el no haber disuelto o formar parte activa de una pareja de hecho. Todo ello a salvo de las disquisiciones jurídicas que puedan plantearse en torno a la posible bigamia “de hecho”.