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Pensiones de jubilación de trabajadores migrantes: una posibilidad real, y próxima, del aumento de sus cuantías

Libre circulación de trabajadores y coordinación de Sistemas de Seguridad Social: los dos puntos sobre los que pivota la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia en Auto de fecha 9 de mayo de 2011.

No es de desdeñar la trascendencia práctica que pueda tener la futura sentencia del Tribunal de Justicia para España, pues en los tiempos que corren puede suponer un mayor esfuerzo para la caja única del Sistema de Seguridad Social, mediante la elevación de las pensiones de jubilación de los trabajadores migrantes que hayan ejercido su derecho a la libre circulación en el territorio de la Unión Europea, y ello tanto respecto a los trabajadores por cuenta propia como para trabajadores por cuenta ajena.

Esta última afirmación, no obstante, se aventura con un punto de incertidumbre, pues a pesar de que se hace mención expresa en las conclusiones del abogado general1 a la extensión de las mismas a dichos empleados, no obstante, el proceso gira únicamente en torno a una trabajadora por cuenta propia, por lo que habría que esperar a una sentencia de dicho Tribunal que lo afirmase específicamente.

Concretamente, el apartado 48 de las conclusiones pone de manifiesto que esta cuestión fue objeto de debate, por cuanto tanto el INSS como la TGSS alegaron en el proceso que “el alcance de la libre circulación de los trabajadores es diferente según se trate de trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia”, pero dicha afirmación es rechazada en base a que la normativa comunitaria que regula la cuantía teórica de una prestación en España es igualmente aplicable a las dos categorías de trabajadores.

Aquella alegación la basaban dichas entidades gestoras al abrigo de la previsión normativa nacional que establece la cobertura con bases mínimas de los períodos de tiempo en que los trabajadores por cuenta ajena carecen de cotizaciones y que son objeto de cómputo para el cálculo de las bases.

Debido a la complejidad que el asunto plantea, resulta conveniente hacer repaso previo a ciertos conceptos y preceptos traídos a colación en el asunto planteado, previa la exposición de los hechos controvertidos.

Se trata de una trabajadora migrante, por cuenta propia, que acredita haber cotizado en España a través del RETA y mediante convenio especial del 1-2-1989 al 31-3-1999 (3711 días) y, posteriormente, en Portugal del 1-3-2000 al 31-12-2005 (2100 días), dando lugar a 16 años cotizados. Como queda claro, la controversia no gira en torno al período de carencia, pues el tiempo acreditado en ambos países, mediante la totalización, es suficiente para la generación del derecho.

El problema se planteó a la hora de llevar a cabo el cálculo del importe de la pensión de jubilación, pues no estaba la trabajadora de acuerdo con la base reguladora asignada por el INSS (por supuesto más baja), derivada de la interpretación conjunta de la normativa española (arts. 161.1 b) y 162.1 TRLGSS), y de la comunitaria (Reglamento 1408/71 CEE, aplicable ratione temporis -arts. 45.1, 46.2 47.1, 89 y punto 4 de la sección H, relativo a España, del Anexo VI-2).

Señala la normativa comunitaria que “el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durantes los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española”, y que, “la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza”.

Para la aplicación al caso concreto de esta normativa, el INSS, en su resolución definitiva en vía administrativa, la combinó con el artículo 162.1 TRLGSS, que señala: “la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante”; así, sumó las cotizaciones efectivas de la asegurada durante los quince años inmediatamente anteriores a la última cotización a la SS española, dividiendo el resultado entre 210 (es decir, si la beneficiaria no comenzó a cotizar hasta el 1 de febrero de 1989, el INSS computó a cero las bases de cotización del período comprendido entre el 1 de abril de 1984 y el 31 de enero de 1989, reduciendo así la base reguladora).

El resultado práctico de ello es que a pesar de que la trabajadora sí cotizó a lo largo de su vida laboral más de 15 años (16 en concreto), sin embargo, a la hora de calcular el importe de la base reguladora sólo le tomaron en cuenta el período antes mencionado (1-2-1989 a 31-3-1999), cotizado en España, sin tomar en cuenta la cotización en Portugal, solución ésta avalada en la normativa y la jurisprudencia comunitaria al respecto, pero de la cual deriva un resultado contrario el principio de libertad de circulación propugnado por el Tratado de la Unión.

Ante el hecho de que las únicas bases posibles a tomar en cuenta son las españolas, la duda entonces se plantea respecto del divisor: ¿debe soportar la trabajadora que el INSS, en el cálculo de la base reguladora utilice el divisor de 210, referido ordinariamente a los últimos 15 años anteriores al hecho causante (cuando el trabajador no se ha desplazado fuera de España y no ha ejercido por tanto su derecho a la libre circulación) o debe adaptar dicho divisor en proporción al número de años reales que ha cotizado en España?

Cabe recordar al respecto que la proporción entre pagas mensuales ordinarias y anuales extraordinarias y que da origen a la regla legal 180-210 se refiere al porcentaje de 1/6, o lo que es lo mismo, 2/12, resultado de aplicar dos pagas al año.

La solución propuesta por el Abogado general, y que muy previsiblemente sea atendida por el Tribunal de Justicia, señala que “con objeto de asegurar que la Sra. Salgado González no sufra ninguna reducción en la cuantía de su pensión por el hecho de haber ejercitado su derecho a la libre circulación, considero que, dado que aquélla cotizó en España y en Portugal por un período que excede de los 180 meses del período establecido en el artículo 162, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social, su base reguladora debe calcularse como la media de sus bases de cotización efectivas en España durante el período comprendido entre el 1 de febrero de 1989 y el 31 de marzo de 1999. Sin embargo, el divisor 210 debe adaptarse para tener en cuenta el hecho de que la Sra. Salgado González ejercitó su derecho a la libre circulación, reflejando así el número de cotizaciones mensuales ordinarias y de cotizaciones anuales extraordinarias efectuadas por la Sra. Salgado González en España del 1 de febrero de 1989 al 31 de marzo de 1999.

Y concluye señalando que “cuando un trabajador migrante por cuenta propia ha cotizado en uno o más Estados miembros durante un período igual o superior al período de referencia establecido en la legislación española (en el caso 15 años), la normativa comunitaria se opone a que la prestación teórica española de ese trabajador se calcule sobre las bases de cotización reales del mismo en España, durante los años inmediatamente anteriores al pago de su última cotización a la SS española, cuando el resultado así obtenido se divide entre un divisor correspondiente al número de cotizaciones mensuales ordinarias y de cotizaciones anuales extraordinarias efectuadas durante el período de referencia, que no tiene en cuenta el hecho de que el trabajador ha ejercitado su derecho a la libre circulación.”

1 Asunto C-282/11, Salgado González, conclusiones del Abogado General de 13 de septiembre de 2012.

2 El artículo 45, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 dispone lo siguiente: «Cuando, en virtud de un régimen [...], la legislación de un Estado miembro subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de que hayan sido cumplidos determinados períodos de seguro o de residencia, la institución competente de dicho Estado miembro tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de residencia cumplidos de acuerdo con la legislación de cualquier otro Estado miembro, ya sea en un régimen general o especial, aplicable a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. Para ello, tendrá en cuenta dichos períodos como si se tratara de períodos cumplidos de acuerdo con la legislación que aplique.»

El artículo 46, apartado 2, del Reglamento nº 1408/71 establece lo siguiente: «En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes:

a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;
b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.»

El artículo 47, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 preceptúa lo siguiente:

«Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes:

[...]

g) la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe atendiendo a una base de cotización media, determinará dicha base media en función, únicamente, de los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de dicho Estado.»

El artículo 89 del Reglamento nº 1408/71 señala que las modalidades particulares de aplicación de las legislaciones de determinados Estados miembros se especifican en el anexo VI.

El punto 4 de la sección H, relativa a España, del anexo VI del Reglamento nº 1408/71 estipula lo siguiente:

«a) En aplicación del artículo 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española.
b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe y revalorizaciones calculados para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza.»

El Reglamento nº 1408/71 fue derogado por el Reglamento nº 883/2004, con efectos a 1 de mayo de 2010, fecha de entrada en vigor de éste.