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Período de prueba o período de validación: la valoración empresarial de la viabilidad económica del contrato

Con ocasión de la STJUE de 5 de febrero de 2015 (Asunto C-117/14)

“La ampliación del período de prueba a dos años se consideró oportuna para alentar a los empresarios a contratar más personal. Desde este punto de vista, cuando el período de prueba es breve, los empresarios vacilan a la hora de contratar nuevo personal porque temen verse enredados en contiendas judiciales y obligados a pagar indemnizaciones a los trabajadores que, eventualmente, tengan que despedir con posterioridad a un período de prueba de corta duración. Por el contrario, según el mismo punto de vista, si el empresario sabe desde un principio que dispone de un período de mayor duración para decidir si va a mantener a su servicio al trabajador, procederá con mayor facilidad a contratar personal, sabedor también de que tendrá durante más tiempo la posibilidad de despedirle sin sufrir perjuicios.” (Conclusiones del Abogado General Cosmos a la sentencia Seymour-Smith y Pérez, Asunto C-167/97, ECLI:EU:C:1999:60, apartado 67).

Con una motivación diversa al conocimiento mutuo, propio de la tradicional concepción de la institución del periodo de prueba, se nos presenta la figura contenida en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores relativa al “período de prueba de un año” (art. 4.3 Ley 3/2012), y muestra de ello es el que el propio Tribunal Constitucional reconozca como afirmación válida en nuestro ordenamiento legal el artículo 2.2 del Convenio 158 de la OIT, ratificado por España, que dispone la autorización a los Estados firmantes de excluir las garantías establecidas en el mismo respecto a “los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido”.

Efectivamente, el Alto Tribunal en su sentencia 119/2014 en un primer momento, y posteriormente, en el recurso de inconstitucionalidad 5610-2012, aún pendiente de publicación en el BOE, ha procedido a equiparar el período de prueba tal y como estaba concebido en España, con otros períodos de desistimiento que obedecen a finalidades distintas y que, por el contrario, ya eran utilizados desde antiguo por otros países de nuestro entorno: Grecia últimamente, pero también Francia e Inglaterra.

Reconoció expresamente este cambio el TC al señalar que entra dentro de la libertad de configuración del legislador el modalizar el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 CE, para adaptarlo al mandato a los poderes públicos de garantizar y proteger la defensa de la productividad incardinada en la libertad de empresa (art. 38 CE). Y esto es así por cuanto señala que “tanto si la cuestionada regulación del art. 4.3 de la Ley 3/2012 encaja en la configuración que del período de prueba efectúa con carácter general el art. 14 LET, como si en ella se diseña una institución de contenido y alcance diferentes, aún recibiendo del legislador idéntica denominación”.

La admisión normativa de dicha estipulación se configura así como una excepción al carácter causal que el ordenamiento jurídico, como regla general, exige a las extinciones contractuales a iniciativa empresarial, siempre eso sí, con respeto al conjunto de derechos fundamentales y el principio de no discriminación (principio éste al que después volveremos).

Es más, acto seguido el TC procede a tomar en consideración la “dimensión colectiva del derecho al trabajo”, es decir, el mandato que dirige a los poderes públicos el artículo 40.1 CE al disponer que deberán llevar a cabo “una política orientada al pleno empleo”, susceptible de legitimar limitaciones a la vertiente individual anunciada (art. 35.1 CE).

De esta forma, avala el “período de prueba” de un año, recordando que al hilo de la fijación por la ley de una edad máxima de permanencia en el trabajo (STC 22/1981), “se garantiza que con dicha limitación se proporcione una oportunidad de trabajo a la población en paro”.

Como sabemos, una vez salvada la constitucionalidad de la medida, tras la ponderación llevada al efecto por el TC, de tal forma que reconoció su ajuste a las reglas de la finalidad legítima y proporcionalidad, solo nos restaba por saber si, desde instancias comunitarias cabría la imposición de algún límite al respecto.

Pues bien, dicha incógnita queda despejada con la sentencia de 5 de febrero de 2015, que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, mediante Auto de 4 de marzo de 2014 (procedimiento 860/2013), al declarar la incompetencia del órgano comunitario para entrar a conocer del asunto.

En el ámbito comunitario la técnica de la modificación de la duración del período de empleo requerida para obtener la protección contra el despido improcedente no es algo nuevo, pues como hemos visto con la transcripción del inicio de este breve comentario ha dado lugar a pronunciamientos por el Tribunal de Justicia, de manera que ya en 1999, en el Asunto C-167/1997 (Seymour-Smith y Pérez), ante la alegación del Gobierno del Reino Unido de que “la ampliación del período de empleo (en el caso de un año a dos) requerido para tener derecho a la protección contra el despido favorece la contratación de trabajadores”, dicho Tribunal entendió que “No puede discutirse que la promoción de la contratación constituye un objetivo legítimo de política social”. En el caso, lo único que se planteaba era la eventual posibilidad de que atentase contra el principio de igualdad por suponer una discriminación indirecta, proscrita por el Tratado en orden a la equidad en las retribuciones.

Es preciso tomar en consideración el hecho de que al fin y al cabo estamos tratando de “medidas de actuación sobre la duración del contrato de trabajo que, a lo largo del tiempo, ha venido ensayando el legislador como instrumento de apoyo a la creación de empleo”.

Así, toma cuerpo la apreciación de que el resultado de la cuestión prejudicial que ha dado lugar a la STJUE de 5 de febrero de 2015, Asunto C-117/14, en el sentido de la estimación de la falta de competencia de dicho órgano para conocer del asunto, estaba prevista; es decir, que no es casualidad el que la norma haya diseñado el nuevo contrato de fomento como indefinido, pues de esta forma se sustrae al alcance de la Directiva 1999/70, lo que supone, a su vez, la imposibilidad de alegar vulneración de cualquier derecho fundamental reconocido en la Carta de Derechos Fundamentales, pues es doctrina comunitaria constante el que dichos derechos “garantizados en el ordenamiento jurídico de la Unión deben ser aplicados en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión, pero no fuera de ellas” (sentencia Akerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, ap. 19).

Dispone expresamente la mentada STJUE que “el contrato por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores no es un contrato de duración determinada en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70” (Asunto C-117/14, ap. 38).

Parece que con ello se cierra la puerta, de momento, a cualquier cuestionamiento acerca de la validez de la norma desde una perspectiva comunitaria, pues ni siquiera la alegación de eventuales discriminaciones indirectas podrían fácilmente desvirtuar esa conformidad, si nos atenemos para ello a la consideración por el TJUE como un objetivo legítimo de política social y de empleo el de la promoción de la contratación de los trabajadores.

De esta forma, se deja en manos del empresario la valoración de la eventual viabilidad económica del contrato de trabajo, sin más limitaciones que las anteriormente reseñadas y, por tanto, dejando de su mano la duración concreta de la relación laboral, con independencia de la configuración técnica de la herramienta contractual puesta a disposición de las partes.