TS. Permiso por cuidado de hijo menor con cáncer u otra enfermedad grave: su escolarización exige ponderar los medios del centro, la disponibilidad de los progenitores y los calendarios escolar y laboral
Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave. Menor escolarizado en centro educativo que dispone de medios para llevar a cabo los cuidados necesarios para tratar su enfermedad. Solicitud de reducción de jornada laboral del 50%.
Según se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, el artículo 49 e) del EBEP ha de interpretarse en el sentido de que el permiso litigioso es procedente, aunque no se precise la hospitalización, pero es necesario un cuidado directo, continuo y permanente a pesar de que el menor se encuentre escolarizado. En definitiva, que la escolarización, por principio, no es incompatible con el otorgamiento del permiso. No hay razón para alterar nuestra jurisprudencia según la cual la escolarización no impide el reconocimiento del permiso previsto en el artículo 49 e) del EBEP, luego es compatible con la exigencia legal de que precise un cuidado directo, continuo y permanente por parte del progenitor que solicita para sí tal permiso. Habrá que recordar que ese permiso está en la línea de la conciliación de la vida profesional con la familiar y que lo regulado en el EBEP son condiciones mínimas en cuanto que exige un cuidado con esas características, que los dos progenitores trabajen y que la reducción de la jornada sea al menos del 50%. La regulación del artículo 49 e) del EBEP precisa del desarrollo reglamentario que prevé su párrafo último, lo que no se ha hecho. La ausencia de ese desarrollo reglamentario se ha suplido con la aplicación del Real Decreto 1148/2011. Así, ante la falta de tal desarrollo reglamentario y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA completamos la jurisprudencia que hemos ido elaborando a base de casos concretos. De esta manera, a partir de las condiciones mínimas que regula el EBEP y para cuando el menor esté escolarizado añadimos lo siguiente: 1º Que en caso de escolarización no cabe acudir de manera automática a dos planteamientos contrarios: o que, pese a la escolarización siempre procede la concesión del permiso, o que la escolarización excluye el permiso pues en horario escolar el menor no está al cuidado del progenitor solicitante. 2º Reiteramos, por tanto, que la escolarización del menor no es en sí obstáculo para la concesión del permiso, ahora bien, el juicio sobre su pertinencia exige ponderar en qué centro está escolarizado, si cuenta con medios personales o materiales especializados o idóneos para atender sus necesidades; además, el calendario y horario escolar deberá ponderarse y contrastarse con el laboral, más la disponibilidad de ambos progenitores. 3º Habrá que ponderar también cuál es el grado de atención que precisa el menor y si por sus circunstancias puede o no cumplir con el horario escolar o si, aun escolarizado, precisa en algún momento de la jornada escolar contar con la disponibilidad del progenitor solicitante. 4º Por tanto, el permiso podrá concederse o denegarse o bien concederse, pero modulando el porcentaje del horario que se reduce según las circunstancias del solicitante en relación con las del menor. En el presente caso ha quedado probado que el menor requiere la atención constante, incluso en horario escolar, por parte de su madre, para lo que debe tener plena disposición.
(STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 de abril de 2023, rec. núm. 3939/2021)
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