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El nacimiento de un hijo de un pariente da derecho a permiso retribuido por hospitalización

En el ámbito de las relaciones laborales existen asuntos que incomodan de manera especial a las empresas. Uno de ellos es, sin duda, el relativo al disfrute por los empleados de alguno de los permisos retribuidos recogidos en el ET y, más en concreto, el que hace referencia a la licencia por hospitalización de un familiar derivada del nacimiento de un hijo. La deficiente regulación estatutaria y convencional en cuanto a la modulación de su ejercicio, hace que tome especial interés la doctrina jurisprudencial dictada en torno a esta materia. Doctrina que sería interesante fuera conocida por los responsables de RRHH e incluso, porqué no, por los propios trabajadores con el fin de evitar tensiones innecesarias. En cualquier caso, el sentido común y la buena fe deberían estar presentes siempre.

El art. 37.3 del ET señala que “el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: (…)

b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.”

 

Precisiones

El artículo 37.3 b) del ET no ha sufrido grandes cambios desde su aprobación por la ley 8/1980, de 10 de marzo; la última novedad introducida es debida a la disposición adicional decimoprimera, núm. 2, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres. La modificación operada afecta a la letra «o», entre «hijo» y «por», que ha sido sustituida por la copulativa «y», incluyéndose después de hospitalización, como nuevo supuesto protegido, la «intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario».

Esta modificación, que no aparecía en el texto original del proyecto de ley, es debida a las enmiendas de los grupos parlamentarios de CIU e IU-ICV que fueron incorporadas en el debate en Comisión, y, en la justificación de la misma, se decía que el reconocimiento de los permisos retribuidos del artículo. 37.3 b) del ET está haciéndose de forma muy restrictiva por las empresas, que exigen para el supuesto de accidente o enfermedad grave que haya también hospitalización y para la hospitalización que esté motivada por accidente o enfermedad grave. No se están contemplando como supuestos individualizados, sino como un único supuesto que «exige la presencia del elemento de la hospitalización más el de enfermedad o accidente laboral». Fue necesaria pues la intervención del legislador para aclarar que se trataba de dos supuestos diferenciados y que cada uno de ellos daba lugar al nacimiento de un permiso diferente (STSJ del Principado de Asturias, Sala de lo Social, de 05-06-2009, rec. núm. 868/2009).

 

Si leemos detenidamente la redacción de este artículo, nos daremos cuenta de que un mismo hecho causante (parto) puede generar dos permisos diferentes, a saber:

  • En favor del padre, quien tendría derecho a dos días por nacimiento de hijo.
  • En favor de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, quienes tendrían derecho a dos días por hospitalización de familiar.

A ambas situaciones nos referiremos a continuación, haciendo especial hincapié en las diferentes especialidades o vicisitudes que pueden surgir en torno a las mismas.

Permiso por nacimiento de hijo (en favor del padre)

Como reza el artículo 37.3 b) del ET, el trabajador tiene derecho a dos días de permiso por nacimiento de hijo. Pero, ¿a partir de qué momento debe ejercerlo?¿Podría retrasar su disfrute a conveniencia?

La STS, Sala de lo Social, de 17-01-2008, rec. núm. 24/2007, interpreta que los permisos que tienen su causa en un acontecimiento que se produce de una sola vez, en un momento determinado, como aquellos que se conceden por nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar, tienen que disfrutarse en el tiempo inmediatamente siguiente a aquel en que tuvieron lugar, ya que la razón de ser de estos permisos se debe a la gran importancia, muy especial significado y enorme carga de sentimientos y emociones que los referidos acontecimientos tienen para toda persona.

Solo podría admitirse su cumplimiento tardío si así lo dispusiera de forma explícita y clara la norma reguladora de los mismos, siendo preciso además que se determinara el período de tiempo dentro del cual podrían llevarse a efecto.

Parece claro: el permiso por nacimiento de hijo se concede para disfrutar de la alegría de la paternidad (con las responsabilidades y obligaciones que ello conlleva) durante los días inmediatamente siguientes al parto, es lógico, pero ¿qué ocurre si el nacimiento acontece en día festivo y los días posteriores también son festivos? Piénsese, por ejemplo, que tuviera lugar durante la Semana Santa. Si el padre disfrutara del permiso los días inmediatamente posteriores, no podría, entre otras cosas, acudir al Registro Civil (al estar cerrado) para inscribir a su hijo, llegando el lunes al trabajo con el permiso consumido. Si a esto le unimos la falta de previsión convencional, nos encontraríamos con un vacío legal a llenar por acuerdo empresa-trabajador.

Una solución aplicable podría ser la que se tiene en cuenta para la licencia por matrimonio, ya que la STS, Sala de lo Social, de 12-05-09, rec. núm. 4/2008, permite, cuando la celebración de la ceremonia se realice en día no laborable para el trabajador, que el plazo comience a contar desde el primer día laborable.

Otra situación que también merece análisis es la derivada del nacimiento de un hijo que tiene lugar mientras el trabajador está disfrutando de su período vacacional. Quizás sea esta circunstancia la que origina menos controversia, ya que el artículo 37.3 b) del ET fija como presupuesto la prestación efectiva de servicios, cual se deduce del término ausentarse del trabajo, lo que no es aplicable si el trabajador, titular potencial del permiso, se encuentra de vacaciones (STSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 30-05-08, rec. núm. 1276/2008).

De vital importancia es saber qué ocurre cuando el nacimiento tiene lugar después de que el trabajador haya desempeñado durante unas horas su actividad profesional. Pues bien, sin perjuicio de que la dicción literal del texto del artículo 37.3 del ET ya apunte a la necesidad de que exista una relación directa entre el momento en que se produce el evento y el periodo de disfrute del permiso, también hay que partir como regla de principio de que los días de permiso son días naturales completos, por lo que no procede que el trabajador haya de renunciar o perder ninguna hora, ya que, de ser otra la interpretación, el derecho reconocido de «días naturales» no se correspondería con la realidad; por tanto, la norma convencional que determina que el permiso comenzará a computarse el mismo día que se produzca el evento, si el trabajador abandona el puesto de trabajo durante la primera mitad de su jornada laboral, resulta contraria a derecho, por cuanto durante ese día ya ha desarrollado una parte de su jornada laboral y, en consecuencia, no se podrá computar para la duración de la licencia las horas trabajadas en el día que se inicia la misma (STSJ del Principado de Asturias, Sala de lo Social, de 05-06-09, rec. núm. 868/2009).

 

Precisiones

Señalábamos anteriormente que el hecho causante del parto puede dar lugar a dos permisos diferentes, el de nacimiento de hijo, en favor del padre y el de hospitalización, en favor de los familiares de la parturienta hasta el segundo grado inclusive por afinidad o consanguinidad.

No obstante, no sería extraño que pudieran surgir en favor del padre, derivados de ese nacimiento inicial, varios permisos, independientes unos de otros, que podrían disfrutarse de manera acumulada, a saber:

  • Por nacimiento de hijo (2 días).
  • Por hospitalización de la mujer (2 días). Téngase en cuenta que en los casos de cesárea, el ingreso hospitalario no suele ser inferior a 5 días.
  • Por hospitalización del hijo (2 días). Piénsese que en ocasiones los partos prematuros obligan a mantener al niño en la incubadora durante días, incluso semanas.
  • Por fallecimiento del hijo (2 días).
  • Por fallecimiento de la madre (2 días).

A estos días habría que añadir los correspondientes al permiso por paternidad, 13 días, según señala el artículo 48 bis del ET, que podrá ejercerse durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo -o, a nuestro criterio, desde la finalización del disfrute del último de los permisos acumulados-, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 del ET o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión.

 

Permiso por hospitalización de parientes como consecuencia del nacimiento de un hijo

En la mayoría de los casos es costumbre habitual de las empresas cuando la justificación de la hospitalización deriva de una acreditación emitida por una entidad sanitaria maternal, ginecológica o similar, preguntar al empleado solicitante si tal hospitalización se debe o no a un parto y, si así es, si este ha sido natural o no, para denegarlo en el primer caso (si ha sido natural) y concederlo en el segundo (si ha comportado problemas sanitarios adicionales para la madre).

 

Precisiones

En este sentido se pronuncia la STSJ de Cataluña, Sala de lo Social de 05-11-2007, rec. núm. 5100/2007, al afirmar que el término hospitalización recogido en el art. 37.3 del ET incluye el parto con cesárea, pues si cualquier otra enfermedad que requiera hospitalización efectiva causa derecho al permiso, no existe razón por la que no pueda causarse en caso de que la hospitalización se deba a un parto con cesárea.

Esta forma de proceder suele cambiar cuando la hospitalización de familiares se asienta en otras posibles causas sanitarias distintas a un parto, sea este natural o distócico, obviándose preguntar la causa de la hospitalización.

 

La Audiencia Nacional ya advirtió, en sentencia de 22-01-2007, núm. 5/2007, que justificada la hospitalización de determinados parientes, la licencia retribuida ha de concederse, sin que quepa exigir por parte de la empresa nada que vaya más allá, en cuanto a la información que puede pedir y ha de recibir al respecto, de la lisa y llana justificación de tal hospitalización, pues esta no se halla condicionada en el ET y en la mayoría de los convenios colectivos a la suplementaria comparecencia y/o información sobre ninguna patología o acto sanitario concretos, sino a su mero darse o producirse, y sin que, correlativa y consecuentemente, el trabajador deba a la empresa información alguna acerca de la causa de la hospitalización.

También interpretó que difícilmente pueden el ET y los convenios colectivos ir más allá de donde van a la hora de que las empresas puedan pedir/exigir datos concretos acerca de la causa de la hospitalización, ya que tal causa se introduce, directa e inmediatamente, en el mundo reservado de la intimidad sanitaria de una persona (arts. 10 y 18.1 de la Constitución Española, en relación con, entre otras, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ), persona, además, que ni siquiera es el trabajador, sino un tercero: el pariente.

La visión del Tribunal Supremo. Distinción entre los hijos del trabajador y los hijos de los parientes del trabajador

El criterio de la Audiencia Nacional no fue tenido en cuenta por el Tribunal Supremo, quien, un año después, en sentencia de 24-07-2008, rec. núm. 456/2007, tras advertir la imprecisión conceptual que suponía la no inclusión del cónyuge del trabajador entre las personas que justifican los permisos (el trabajador no está unido a su cónyuge con vínculo de parentesco sino matrimonial), alcanzó las siguientes conclusiones:

  • El único parto que da derecho a permiso es el del cónyuge del trabajador. Y ello por las siguientes razones:
    1. Cuando el artículo 37 habla de "nacimiento de hijo" - expresión que lógicamente incluye el hecho del parto- se refiere exclusivamente al hijo del propio trabajador, que es el sujeto de la oración gramatical y quien va a disfrutar del permiso; no están incluidos, por tanto, los nacimientos de hijos de parientes del trabajador; pues de haber querido el legislador ampliar el motivo a estos últimos, así lo habría expresado.
    2. El precepto distingue con claridad dos grupos de motivos de permiso, unidos por la conjunción copulativa "y". En el primero se integra únicamente el nacimiento del hijo del trabajador y, en el segundo, los motivos o causas relativas a los parientes: fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización (en la actualidad, también la intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario). Esa clara división de los motivos en dos grupos diferentes, y la no inclusión en el segundo grupo, referido a los parientes, del parto o nacimiento de hijo, refuerza la anterior afirmación de que solo el nacimiento del hijo del trabajador da derecho al permiso.
  • El término "hospitalización", que aparece en el artículo 37.3 del ET no puede entenderse como un concepto autónomo que llegue a abarcar el parto atendido en un hospital. Y ello porque:
    1.  Las dos únicas contingencias que realmente incluye el precepto son el accidente y la enfermedad graves. La hospitalización -y también la intervención quirúrgica sin hospitalización- son situaciones a las que se llega a consecuencia de aquellas y están inseparablemente unidas a ellas. O dicho de otro modo, la única hospitalización que contempla el precepto es la que se produce como consecuencia de una de esas dos causas, y es claro que el parto no es una enfermedad ni tampoco un accidente.
    2. La definición que da la Real Academia refuerza el anterior argumento. "Hospitalización" es "acción y efecto de hospitalizar"; y hospitalizar es "internar a un enfermo en un hospital o clínica". Y aun entendiendo que en sentido amplio el concepto de enfermo puede incluir a estos efectos al accidentado, lo que es evidente es que, por lo antes razonado, la parturienta no queda englobada en el concepto de "enferma". Incluso en el propio lenguaje común el término hospitalización no se suele utilizar para hablar de la estancia en una clínica u hospital de la mujer que va parir o dar a luz, sino que se reserva para quien está hospitalizado por razón de enfermedad o accidente.
    3. La afirmación que late en el planteamiento del conflicto, de que no es el nacimiento de un pariente lo que da derecho al permiso (ya hemos visto que solo se tiene derecho a permiso por el nacimiento del propio hijo) sino el parto que precisa hospitalización, no es un argumento atendible. Porque hacer esa separación artificial entre parto y parto atendido en hospital, es desconocer que en nuestro actual sistema sanitario la práctica totalidad de los partos se atienden en clínicas y hospitales; y consiguientemente sería introducir por esa vía indirecta el nacimiento de hijo de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad entre los motivos que dan derecho a permiso, cuando hemos visto que la ley solo lo otorga cuando se trata de un hijo del propio trabajador.

El criterio actual. Influencia del principio de no discriminación de la mujer

Esta desafortunada interpretación no tardó en ser corregida por el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 23-04-09, rec. núm 44/2007, volviendo a abordar el problema de qué debía entenderse por hospitalización y si los partos “naturales” estaban comprendidos en esa expresión o la misma incluía solo a los “problemáticos”.

Ha matizado la Sala que es un principio general del derecho el de que "donde la Ley no distingue nosotros tampoco debemos distinguir" y lo cierto es que la Ley y la generalidad de los convenios colectivos sólo hablan de "hospitalización", sin distinguir entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute de la licencia a la concurrencia de otro requisito.

Consecuentemente, no puede distinguirse la hospitalización por enfermedad de la hospitalización por parto, ya que si hospitalizar es internar a una persona en un hospital para que reciba la asistencia médico-sanitaria que precisa, no cabe duda que ese es el fin del ingreso hospitalario de la mujer que va a dar a luz: recibir la asistencia especializada necesaria para que el parto tenga lugar sin otras complicaciones que las que normalmente conlleva y para que estas puedan combatirse de forma adecuada y rápida en caso de que se presenten, a fin de que en ambos supuestos, la salud de la madre y del hijo corran el mínimo peligro.

Hoy día, para lograr una mejor asistencia médico-sanitaria, los partos suelen tener lugar en un centro hospitalario, donde se prestan servicios médico-sanitarios que incluyen, como norma general, la intervención de ginecólogo, de anestesista, de ayudante técnico sanitario y de pediatra que examina y atiende al recién nacido. Si ello es así, aunque es cierto que el parto no merece el calificativo de enfermedad, no lo es menos que, a efectos hospitalarios, el ingreso de la parturienta es como el de cualquier enfermo patológico y tiene por fin la prestación a la misma y al hijo que va a nacer de los servicios hospitalarios precisos en esa situación de riesgo para su vida.
 
No puede desconocerse además, que las normas que regulan la conciliación de la vida familiar de la mujer trabajadora y aquellas otras que incentivan la igualdad de la mujer y el hombre, así como que la promoción laboral de la primera no se vea frustrada en todo o en parte por su sexo, obligan a proteger, especialmente, a la mujer con ocasión de la maternidad. Por ello, el legislador sabe que el padre puede faltar o estar ausente y que esa falta no libera a la mujer que da a luz de necesitar la ayuda que le pueda proporcionar un familiar próximo. También conoce que no basta con la ayuda de un pariente, sino que a veces deben turnarse varios familiares para atender a la mujer durante todo el día y para cuidar de los otros hijos que pueda tener. Por ello no es de recibo una interpretación que se aparte del tenor literal de la Ley y del espíritu de la misma pretendiendo hacer unas distinciones que sólo perjudican a la madre trabajadora y no a cualquier hombre que es hospitalizado para una intervención quirúrgica de importancia menor.

Es cierto que con ello se amplía el número potencial de personas con derecho a licencia retribuida, pero no lo es menos que así lo ha querido el legislador. En cualquier caso, no puede tratarse peyorativamente por razón de sexo a la mujer que da a luz y es hospitalizada, ya que si sustituimos a la mujer por un hombre la norma no se aplicará y no se producirá el desigual trato porque la naturaleza impide a los hombres la maternidad. De ahí resulta que la mujer que es hospitalizada para parir sería discriminada por su sexo caso de denegarle la posibilidad de que sus parientes la auxilien sin sufrir merma salarial.

En cualquier caso, si a la licencia se tiene derecho siempre que existe un parto con hospitalización de un familiar, dentro del segundo grado por consanguinidad o afinidad, resulta innecesario comunicar las características del parto, si ha sido normal o complicado, detalles que no puede reclamar la empresa, quien sólo puede exigir que se justifique la causa de la licencia. Por ello, no es preciso analizar si la exigencia de esos datos viola la intimidad, por cuanto el disfrute del permiso no obliga a comunicarlos.

Momento en el que deben disfrutarse los días de permiso por hospitalización de familiar

Hasta ahora nos hemos referido al permiso por hospitalización derivado del nacimiento de un hijo de un familiar, pero, ¿resulta aplicable todo lo dicho al permiso por hospitalización que no derive de parto? Si atendemos al criterio de la Audiencia Nacional no habría problema, al no tener que comunicar el trabajador a la empresa la causa de la hospitalización, por lo que podríamos tener en cuenta toda la jurisprudencia existente en esta materia y hacerla extensible a las dos situaciones.

Como comentábamos en líneas anteriores, pueden surgir dudas sobre cuándo puede el padre disfrutar del permiso por nacimiento de hijo que acontece en día festivo si los posteriores también lo son. Este camino se despeja cuando quien hace uso del permiso por hospitalización es un familiar distinto al padre, así la STSJ de las Islas Baleares, Sala de lo Social, de 30-09-2009, rec. núm. 424/2009, interpreta que, al tratarse de un permiso retribuido, es decir, de poder inasistir al trabajo sin merma de la percepción salarial, el cómputo del mismo debe iniciarse de forma inmediata pero a partir del primer día laborable del hecho de la hospitalización del familiar, pues la ausencia de los días festivos o no laborables no precisa de justificación alguna.

También nos podemos preguntar si el simple alta hospitalaria del pariente conlleva de forma automática la extinción o finalización del permiso. Es evidente que este permiso no puede estar destinado a holganza, viajes o asuntos propios del trabajador, lo que podría constituir claros fraudes o abusos de derecho merecedores del correspondiente reproche empresarial, pero su causa remota tampoco tiene por qué agotarse en el cuidado o atención personal, física y directa al familiar, ya que la enfermedad o el ingreso hospitalario de éste puede requerir de aquél otro tipo de dedicación no directamente relacionada con la atención personal, que igualmente pueda justificar la ausencia al trabajo del primero. Solo el alta médica hace desaparecer la razón última del permiso justificado por la situación patológica del familiar (STS, Sala de lo Social, de 21-09-2010, rec. núm. 84/2009).

 

Precisiones

No es exigible que el comienzo del disfrute del permiso coincida necesariamente con el inicio de la hospitalización, pues si el objetivo del permiso es el cuidado y compañía de un familiar, nada indica que haya de ser necesariamente en los días primeros de dicho ingreso aquellos en los que necesite más cuidados o compañía, al ser posible que en un primer momento la dolencia del familiar no presente tanta gravedad como pueda mostrar con posterioridad tras la realización de pruebas sucesivas (STSJ de Castilla y León/Burgos, Sala de lo Social, de 29-05-08, rec. núm. 200/2008).

 

En cuanto a si es necesario o no que el trabajador preavise, no hay norma alguna estatal o pactada ni jurisprudencia alguna que lo exija y, ello, por la más elemental lógica de que la propia naturaleza de estos permisos impiden, en muchas ocasiones, dicho preaviso (STSJ de Andalucía/Sevilla, Sala de lo Social, de 29-05-2008, rec. núm. 728/2007)

 

Precisiones

Aunque alejado del tema que tratamos, sí conviene aclarar que toda hospitalización genera al trabajador la necesidad de adoptar las medidas necesarias para afrontarla, por lo que no resulta comprensible que el aludido permiso sólo se pueda disfrutar en la primera de las hospitalizaciones del pariente si, después, se han producido otras, aunque deriven de un mismo proceso patológico, pues no existe ninguna razón para vincular la etiología de la dolencia que ha dado lugar a la hospitalización, con el número de veces que se puede disfrutar del permiso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores (STSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 13-07-2005, rec. núm. 14/2005).