TSJ. Permiso retribuido de 5 días ex art. 37.3 b) del ET: tiene derecho a él la madre para cuidado del lactante, aunque el informe médico no haga referencia a enfermedad grave y solo especifique la necesidad de cuidados

Vulneración de derechos fundamentales. Permisos retribuidos. Negativa empresarial al disfrute por la trabajadora de 5 días de licencia para cuidado de su bebé lactante de 15 meses al no justificar la madre la concurrencia de enfermedad grave. Indemnización por daño moral.

En el caso analizado, la trabajadora acudió al médico del Servicio de Atención Primaria que emitió un informe en el que señalaba que, a los efectos oportunos, el lactante requería de cuidado por la madre durante 3 días, solicitando esta la licencia retribuida de 5 días (art. 37.3 b) ET) debido a la enfermedad grave y necesidad de cuidados de su hijo. La empresa respondió mediante carta denegando la petición por falta de justificación de la existencia de accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización. El actual redactado del art. 37.3 b) del ET deriva de la reforma introducida por el RD ley 5/2023 de 28 de junio que, a su vez transpone a nuestro Derecho interno el denominado «permiso de cuidadores» previsto en la Directiva (UE) 2019/1158, que lo define como «ausencia del trabajo a la que pueden acogerse los trabajadores a fin de prestar cuidados o ayuda personal a un familiar o a una persona que viva en el mismo hogar que el trabajador y que necesite asistencia o cuidados importantes por un motivo médico grave, conforme a lo definido por cada Estado miembro». Las tareas de cuidados conducen a quien se atreve a asumirlas, mayoritariamente las mujeres, a la «inactividad» o a la «parcialidad laboral», como penalización impuesta desde un mercado laboral que ha despreciado históricamente el trabajo de cuidar a otros de forma altruista. Por ello, una vez detectado el impacto de género que tiene la licencia prevista en el art. 37.3 b) del ET, es obligación de todo órgano jurisdiccional elevar las cautelas e integrar la perspectiva de género en su interpretación. Además, el caso que nos ocupa deriva de una petición cuyo causante es una bebé lactante de 15 meses de edad, que es, además, parte actora en este procedimiento especial de derechos fundamentales, que a tenor de lo previsto en el artículo 177 de la LRJS, tiene la consideración de tercero perjudicado o lesionado por la actuación empresarial impugnada por la trabajadora en este procedimiento, al ser el causante directo de la petición del permiso. En este contexto, la Sala considera que sí concurren las circunstancias justificativas para la concesión del permiso, ya que la actora aportó justificante de las necesidades de cuidados del lactante, no estando obligada a revelar la enfermedad grave que padecía, debiendo orientarse el criterio interpretativo hacia la mayor efectividad del derecho cívico-social fundamental en juego, tanto de la madre cuidadora (perspectiva de género) como del bebé que ha de ser atendido (interés superior del menor). Así, el estado de salud, más la enfermedad de un bebé, es un dato sensible, un dato personal especialmente protegido frente a actos de discriminación, debiendo darse prevalencia a la necesidad de cuidados importantes requeridos puntalmente por el lactante, al ser esta la finalidad aparejada a la enfermedad grave en la que trae su causa el permiso. También debe tenerse en cuenta que estamos ante un caso especial en el que el causante del derecho es un bebé de corta edad, cuyas necesidades de cuidado no pueden equipararse con las de una persona adulta y, de igual modo, el concepto «enfermedad grave» en el caso de un lactante, debe ser siempre interpretado de forma flexible, nunca restrictiva o excluyente, ni con una perspectiva adultocéntrica. Para un bebé puede ser grave un padecimiento puntual que sería anodino para una persona adulta. Ello es así, porque la salud a tan corta edad es especialmente vulnerable al igual que su salud psicológica que va a requerir mayor apego, acercamiento, constancia y acompañamiento al que pudiera requerir una persona adulta, incluso tras una intervención quirúrgica. En suma, el obligado enjuiciamiento del caso desde la perspectiva del bebé afectado requiere flexibilizar el acceso al cuestionado permiso, relativizando en este caso, el concepto «enfermedad grave» de acuerdo con las necesidades vitales propias de un cuerpo humano de escasas dimensiones y un sistema inmune inmaduro y altamente susceptible a infecciones. Si la ley quiso una prueba más precisa del alcance concreto de la gravedad de la enfermedad debió expresarlo de forma nítida, sin sombra de dudas, debiéndose atender, en todo caso, ante las dudas, al sistema normativo, en el que la protección de datos especialmente sensibles de personas vulnerables en sí es, además, un importante condicionamiento para el intérprete. La situación planteada evidencia indicios fundados de discriminación y lesión de derechos fundamentales que no han sido desvirtuados por la empleadora, apreciándose un impacto de género desproporcionado en el conflicto y considerándose que la negativa empresarial puede constituir una discriminación por razón de género respecto de la madre, además de una discriminación por asociación respecto del menor. Por ello, se declara la nulidad radical del acto empresarial y se fija una indemnización por daño moral (1.500 euros para la trabajadora y 1.500 euros para el bebé lactante), aunque en una cuantía inferior a la pedida en la demanda al entenderse que las vulneraciones se circunscribieron a un período breve y sin constancia de reiteración. Voto particular.

(STSJ de Canarias/LasPalmas, Sala de lo Social, de 11 de junio de 2026, rec. núm. 156/2026)