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TS. Persona extranjera, casada con otra de nacionalidad española, que regresa a su país. Puede capitalizar la prestación por desempleo siempre que asuma el compromiso de no retornar a España en el plazo de 3 años

Tanto el RD 240/2007 como el RDL 4/2008 establecen previsiones complementarias y alternativas. Imagen de iglesia y bandera en Guayaquil

Capitalización del desempleo por extranjero retornado. Ecuatoriano casado con española. Determinación de si puede suscribir válidamente el compromiso de no retornar a España en el plazo de 3 años, requisito fijado por el RDL 4/2008, pese a ostentar el derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, tal y como reconoce el RD 240/2007.

Lo que exige el bloque normativo sobre capitalización por desempleo es "asumir el compromiso de retornar a su país de origen y el de no retornar a España en el plazo de tres años para residir y/o realizar una actividad lucrativa o profesional por cuenta propia o ajena". Ello no implica que estemos ante una prohibición normativa de regresar a España, sino ante la voluntaria renuncia (temporal) a ejercer un derecho. Si el sujeto no opta por la capitalización del desempleo tampoco debe asumir este singular deber. El "compromiso", precisamente, deriva de que el solicitante de la capitalización del desempleo acepta el gravamen de referencia. No es que el RDL 4/2008 lo imponga de manera automática y consecutiva, sino que lo establece como condición. La utilización del mismo término "compromiso", para aludir a la aceptación de que se vuelve al país de procedencia y, al tiempo, se desiste de desarrollar actividad productiva en España indica que estamos en presencia de una manifestación de voluntad unilateral y recepticia, ni más ni menos.  El cumplimiento de este requisito no supone abdicación del derecho a la libre circulación que se posee como cónyuge de nacional comunitaria. Primero, porque se trata de una situación temporal. Segundo, porque es algo reversible, con independencia de las consecuencias que deriven de su desconocimiento. Hay que tener en cuenta que el cónyuge (ecuatoriano en nuestro caso) de ciudadana española accede a importantes beneficios específicos por esa condición, plasmados en las previsiones del RD 240/2007. Ahora bien, eso no lo convierte en nacional de España u otro país de los equiparados a efectos de la exclusión del beneficio litigioso. Los beneficiarios de la posible capitalización son los extranjeros nacionales de países que, en cada momento, tengan suscrito con España convenio bilateral en materia de Seguridad Social. No aparece exclusión alguna referida a su condición familiar o a cualquier otra circunstancia.  En cualquier caso, los dos bloques normativos mencionados no deben relacionarse de manera excluyente. Más bien se trata de previsiones complementarias y alternativas. Es decir, que el beneficiario de la prestación por desempleo sea extranjero y posea los beneficios propios de su condición conyugal de una española la concede opciones o posibilidades adicionales, pero no le restringe las que son inherentes a su condición de persona extranjera. Quien está en condiciones de capitalizar el desempleo y regresar a su país de origen tiene el derecho a hacerlo, que no la obligación. El ejercicio del derecho específico (percibir la prestación en estas condiciones) comporta una restricción del genérico (circular y desarrollar actividades en España), pero la misma forma parte de la propia institución, es aceptada libremente y, además, puede revocarse afrontando las consecuencias de ello. La incompatibilidad, por tanto, significa que no pueden disfrutarse al mismo tiempo las dos condiciones, pero es el sujeto afectado quien debe optar libremente por una de ellas. Acceder a la condición de cónyuge de española no significa perder los beneficios inherentes a la propia nacionalidad, sino obtener un estatuto adicional de posibilidades. De esta interacción surge una consecuencia lógica: si quien asume, voluntariamente, la obligación de permanecer tres años en su país de origen decide incumplirla, podrá activar los derechos específicos de cónyuge de persona comunitaria, pero estará obligado a devolver la prestación capitalizada. De cuanto acabamos de exponer deriva la siguiente conclusión: la persona que ostenta una nacionalidad extranjera, aunque esté casada con otra de nacionalidad española y amparada por el RD 2407/2007, tiene derecho a capitalizar la prestación por desempleo en las condiciones previstas por el RDL 4/2008.

(STS, Sala de lo Social, de 17 de mayo de 2022, rec. núm. 851/2019)

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