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¿La «indemnización disuasoria» deja de ser «retórica judicial» para cuantificarse de forma diferenciada (aún escasa)?

1. En nuestra sociedad mediática y digitalizada, estamos habituados a leer noticias en las que se da cuenta de reiteradas conductas vulneradoras de ciertos derechos fundamentales de los trabajadores, a menudo de las trabajadoras, cuyos patrones de conducta lesiva se repiten una y otra vez en el tiempo y en el espacio. Con cierta frecuencia, esas persistentes lesiones se producen en un mismo ámbito empresarial, dando lugar a auténticas «sagas» o «culebrones», que llevan a una periódica y frecuente conflictividad judicial, tanto en las relaciones colectivas (ej. violación de la libertad sindical, del derecho de huelga) como individuales (discriminación de mujeres embarazadas, acoso –moral, sexual–, etc.). Su carácter lesivo es tan conocido, al constituir jurisprudencia reiterada su condena, así como práctica inspectora y sancionadora constante, que no es posible creer seriamente que se trata de situaciones episódicas o que tienen un carácter aislado, singular, sino de auténticas prácticas (de poder) contumaces.

Piénsese, por ejemplo, en cuántas veces leemos que se despide a una trabajadora en situación de embarazo (de riesgo o no, en un periodo de prueba o no); o que una trabajadora ha sufrido discriminación salarial, llegando hasta el absurdo de empresas que solo pagan retrasos salariales a los «trabajadores» por ser ese el término utilizado en el convenio y no el de «trabajadoras». Aunque parece una noticia sacada del mundo «Today», es cierta. Se trata, sin duda, de una práctica muy grosera, pero en otras es más sutil, como cuando leemos que el Gobierno balear «se niega a pagar las guardias a médicas embarazadas o en lactancia», y, sin embargo, comparten un mismo problema de fondo: se resisten a llevar a la práctica lo que ya es una norma jurisprudencialmente fijada (STS, Sala 4ª, 43/2017, de 24 de enero). Como «groseros» son los despidos, aunque los realice un banco marroquí, por ir a manifestaciones contra la represión de Marruecos hacia la población rifeña. Podríamos seguir en una lista casi sin fin, añadiendo, por ejemplo, cómo, pese a la clara prohibición de discriminación por razón de la edad, la mayoría de los llamados «gestores de recursos humanos» reconocen que «discriminan a los mayores de 55 años en los procesos de selección» (aunque el art. 51 del ET autoriza que la discriminación también se proyecte en la regulación extintiva de empleo, sin perjuicio de la compensación económica a la TGSS en ciertos casos –disp. adic. 16ª Ley 27/2011–).

2. Para intentar corregir, o al menos paliar, estas y otras extendidas prácticas de violación contumaz de derechos fundamentales, el artículo 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), incluyó un mandato a los jueces, tan firme en su objetivo como impreciso en su redactado, para que, a la hora de fijar las cuantías indemnizatorias por los daños derivados de tales lesiones, además de ser suficientes para una íntegra reparación de todos aquellos, sin excepción, también tuvieran un «efecto preventivo». Por lo tanto, a la finalidad clásica de la indemnización (reparación íntegra), añadió otra mucho más moderna e innovadora (función preventiva), procurando que fuese disuasoria. Disuasoria tanto para evitar que el mismo sujeto incumplidor reincida en la infracción cuanto para que los demás tomen la debida conciencia del grave coste que tiene incurrir en este tipo de lesiones.

3. ¿Qué viene sucediendo en la práctica? Aunque pueda sorprender, en un buen número de casos, o no se pide (y/o no se concede) indemnización alguna, pese a que se pretende en la demanda, y se gana en la sentencia, la sanción de nulidad (ejemplos: SJS n.º 1 de Cartagena, 104/2018, 20 de marzo, rec. 677/2017, que declara el despido nulo de una trabajadora embarazada estando esta en periodo de prueba, por darse las circunstancias previstas en la STC 173/2013, de 10 de octubre; SJS n.º 4 de Bilbao, 375/2017, de 20 de noviembre, confirmada –STSJ del País Vasco 470/2018, de 27 de febrero–, que declara la nulidad del despido, por la ilegalidad de la prueba de videovigilancia, pero no fija indemnización adicional alguna). O, en el mejor de los casos, se reconoce, cada vez de forma más «normalizada», por su facilidad y certeza, al margen de su justicia, la indemnización mínima del «baremo sancionador social» (LISOS), los célebres 6.250 euros (ej. STSJ de Cataluña de 14 de marzo de 2016, rec. 555/2016, para los despidos de trabajadoras embarazadas, también en periodo de prueba; las referidas del despido de los trabajadores marroquíes por el ejercicio de su derecho de manifestación y de crítica; SJS n.º 19 de Madrid, 453/2017, de 17 de noviembre, que condena a la nulidad del despido por vulneración del derecho a la intimidad al controlar indebidamente el ordenador del trabajador, etc.). Por lo tanto, si bien es cierto que los tribunales cada vez invocan más esa dimensión preventivo-disuasoria, en la práctica se reduce, en la mayoría de los casos, a pura retórica judicial (ej. STS, Sala 4ª, de 2 de noviembre de 2016, rec. 262/2015, en relación con entidades financieras de grandes dimensiones que vienen mostrando conductas reiteradas de violación de la libertad sindical; STSJ de Andalucía/Sevilla, 757/2017, de 9 de marzo, que considera 3.000 euros una indemnización disuasoria para una gran empresa que discrimina por razón de embarazo, etc.).

4. Ahora bien, en este inmenso océano de deficiente práctica forense, encontramos recientes islotes que parecen evidenciar movimiento (¡«eppur si muove»!). Destacamos aquí, pues es la que motiva esta entrada, la STSJ del País Vasco 1532/2018, de 17 de julio, que, de forma pionera, en este caso sí, fija un plus indemnizatorio puramente disuasorio, sumatorio a la indemnización por daños morales. En ella se recoge que la sentencia de instancia valoró el daño moral en 20.000 euros conforme a la LISOS. Ahora bien:

«(…) concurre una circunstancia acreditada, cual es la condena reciente (…) por hechos similares, –riesgos psicosociales– (…) circunstancia (…) no (…) valorada en la instancia (…) a pesar de estar acreditada. El artículo 183.2 de la LRJS establece que la indemnización ha de contribuir a la finalidad de prevenir el daño, extremo que no está contemplado en el artículo 39 LISOS, por lo que este aspecto (…) conduce a este Tribunal a incrementar la indemnización concedida por daños en otros 12.000 euros, …que fijamos prudencialmente atendiendo a la circunstancia antedicha».

No podemos entrar ahora –lo haremos con algún detalle más en las «crónicas y críticas de actualidad sociolaboral» del número de octubre de la RTSS.CEF– en analizar las persistentes deficiencias de esta doctrina innovadora –como el apelar, una vez más, al criterio de la prudencia, que no es sino arbitrio, judicial, sin vertebrar ni explicitar los criterios que le llevan a una cuantía, sea la que sea–. Lo que aquí queremos reflejar es, en negativo, la excesiva persistencia de un déficit de práctica forense que contraría gravemente la ley y el derecho, y, en positivo, que empieza a haber experiencias judiciales que toman en serio el mandato legal, por la magnífica labor de ciertas defensas legales y la creciente sensibilidad de sus señorías, (otros ejemplos: SSTSJ de Cataluña de 10 de abril de 2014, rec. 3594/2014, si bien parcialmente malogrado el sabio juicio disuasorio de instancia social en la sala de suplicación, y 4 de octubre de 2017, rec. 4142/2017, para la libertad sindical).

Cristóbal MOLINA NAVARRETE
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén
Director de la RTSS.CEF