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TS. Prestación por riesgo durante la lactancia natural: a la luz de la reciente doctrina del TJUE el pleno del Tribunal Supremo reconsidera su postura

Prestación por riesgo durante la lactancia natural. Denegación por la entidad gestora amparándose en una pretendida inexistencia de riesgos. Carga de la prueba. Exigencia por la sentencia de instancia de que la evaluación de riesgos contemple de modo expreso la existencia de riesgos específicos.

Enfermera que presta servicios de urgencias médicas realizando tareas de asistencia sanitaria a domicilio y, excepcionalmente, en la vía pública. De la doctrina derivada de la STJUE de 19 de octubre de 2017 (Asunto C-531/15, Otero Ramos) se desprende que la evaluación de riesgos debe llevar a cabo un examen específico de las circunstancias de la trabajadora, teniendo en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. Por tanto, cuando el puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no ha sido evaluado en cuanto a los riesgos específicos, ello supone un trato menos favorable a una mujer vinculado a la lactancia y constituye una discriminación directa por razón de sexo. Ante ello, señala el Pleno que resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia. Por tanto, bastará a la trabajadora con acreditar que la evaluación de riesgos no se acomodaba a aquella premisa esencial. En el supuesto objeto de controversia, basta la lectura de la evaluación de riesgos para deducir la concurrencia de circunstancias que tienen particular repercusión en el caso de la mujer en periodo de lactancia y, frente a tal apreciación que cabe hacer sin necesidad de especiales conocimientos técnicos –así por ejemplo respecto del riesgo de contagio por contacto de fluidos humanos diversos-, habrá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo durante la lactancia la que haya de desarrollar la actividad probatoria en contrario. Esta misma distribución del gravamen probatorio habrá que aplicar en relación con la existencia o inexistencia de puesto adaptable. Trabajo a turnos o en jornada nocturna. A pesar de que no son consideradas como condiciones de trabajo que supongan un factor de riesgo por la normativa al respecto (RD 39/1997), sin embargo, admiten una excepción en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se puede paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios. La delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma, cual es salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en los casos en los que la madre ha optado por esa vía de alimentación. Sala General.

(STS, de 26 de junio de 2018, rec. núm. 1398/2016)