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Prestaciones familiares, «convivencia» y perspectiva de género. A propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 de marzo 2020 (rec. 1400/2019)

Prestaciones familiares, «convivencia» y perspectiva de género. A propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 de marzo 2020 (rec. 1400/2019)

(Glòria Poyatos i Matas)
Magistrada especialista del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala Social)

 

«El enfoque jurídico para abordar la cuestión de género en el derecho no ha de ser el de la identidad-diferencia entre mujeres y hombres, sino la jerarquía. Primero está la opresión, la subordinación y después, consecuentemente, las diferencias»
Catherine Mackinon

 

1. Marco normativo. Prestaciones a favor de familiares

Las prestaciones en favor de familiares tienen su regulación en el artículo 226 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS).

Los requisitos acumulativos son resumidamente, los siguientes:

  • Ser hijos/as o hermanos/as de las personas beneficiarias de pensiones contributivas de jubilación o incapacidad permanente.
  • Ser mayor de 45 años y soltera/o, divorciada/o viuda/o.
  • Haber convivido con el causante y a su cargo, al menos con 2 años de antelación al fallecimiento del causante.
  • Acreditar dedicación prolongada al cuidado de la persona causante.
  • Carecer de medios propios de vida.
2. Relato fáctico: hechos relevantes

Por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se denegó a la demandante el derecho al cobro de estas prestaciones en base al artículo 226.2 a) de la LGSS, «por no haber convivido con el causante y a su cargo». La sentencia de la instancia desestimó la demanda planteada por la actora reiterando el criterio del INSS, en base a que la actora, aun viviendo en la misma calle y número de edificio que su madre y causante, no obstante, lo hacía en el piso 2º mientras que su madre vivía en el piso 1º.

Estos son los hechos relevantes:

  • La actora nacida el 8 de septiembre de 1968 es hija de pensionista de incapacidad permanente, fallecida el 27 de marzo de 2018.
  • El INSS le denegó el acceso a las prestaciones en favor de familiares, tras el fallecimiento de su madre por no reunir el requisito de convivencia con el causante.
  • La actora, divorciada, figuraba empadronada, junto a su hijo de 19 años de edad, en el piso 2º de domicilio de Gran Canaria, desde el año 1996.
  • La causante figuraba empadronada desde 1.996 en el mismo domicilio de la actora, pero en el piso nº 1.
3. Claves del razonamiento jurídico. Interpretación de la norma sustantiva. Requisito de «convivencia»

La sala canaria, sin alterar el relato fáctico, llega a una opinión divergente desde un análisis jurídico finalista y con perspectiva de género.

La controversia jurídica se cierne exclusivamente sobre la interpretación que debe darse al requisito de «convivencia» para tributar la prestación que se reclama. No se cuestiona el cumplimiento de los restantes requisitos incluido el periodo mínimo temporal exigido de convivencia. Por tanto, el debate jurídico queda centrado en el concepto de «convivencia» exigido legalmente, entendiendo el INSS que no se cumple porque la demandante y la causante se hallaban empadronadas en pisos diferentes, a pesar de compartir en el mismo edificio.

  • Impacto de género de la prestación

Las prestaciones en favor de familiares tienen un impacto de género incuestionable.  La sentencia comentada se hace eco de los datos estadísticos del INSS (accesibles a través de la aplicación eSTADISS desde la página web:  www.seg-social.es),  que evidencian que son mayoritariamente las mujeres quienes perciben estas prestaciones que en porcentajes son el 69,44% en 2018 y el 68,57% en diciembre de 2019.

Ello revela el impacto de género que tienen las prestaciones familiares y  la mayor vulnerabilidad femenina vinculada a la práctica de cuidar familiares, lo que exige extremar las cautelas judiciales en el abordaje de la controversia jurídica que debe enfocarse de forma contextualizada para evitar interpretaciones o impactos jurídicos que conlleven exclusiones, restricciones o distinciones dañinas, para los derechos humanos de las mujeres. Se invoca a este respecto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2020 dictada en Sala General (rec. 3097/2017).

  • Criterios interpretativos: integración de perspectiva de género

El tribunal canario realiza un completo análisis interpretativo del concepto controvertido y entre ellos destacamos la interpretación del requisito «convivencia» con perspectiva de género. El principio de integración de la dimensión de género en la actividad jurídica vincula a todos los Poderes del Estado: al Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial. Tal afirmación se encadena con la existencia de un amplio derecho antidiscriminatorio, con amparo constitucional en el artículo 14 de la Constitución española en conexión con el artículo 9.2 del mismo texto  y se halla normativizado en los artículos 4 y 15 de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Se recuerda que juzgar con perspectiva de género debe ser una labor judicial que conlleve:

  • Utilización de criterios de sustitución o de comparación hipotética para verificar si, en una situación dada, un hombre habría sido tratado de la misma manera en que lo ha sido una mujer.
  • Consideración de la situación de marginalidad real o potencial, o de victimización secundaria, en la cual se puede encontrar la mujer a la hora de valorar su conducta.
  • Integración del valor de igualdad de los sexos en la aplicación de una norma que, debiendo considerarlo, no ha considerado ese valor, o laguna axiológica, evitando determinados efectos perversos.
  • Aplicación de los criterios interpretativos al caso concreto

En el caso sentenciado quedó probado que la demandante había venido cuidando y atendiendo las necesidades vitales de su madre mientras vivía y lo requería, por tanto los cuidados empleados en la madre, su asistencia continua, el estar cercana de la misma durante el día y la noche al vivir en el mismo edificio, debe priorizarse en la valoración de este requisito que tiene un componente claramente social, humano y asistencial que quedaría diluido en una interpretación mecanicista y puramente física. El hecho de vivir en plantas diferentes (1ª y 2ª) del mismo edificio, madre e hija, no puede servir para que en base a criterios rigoristas se niegue el acceso de la hija cuidadora a la pensión solicitada. No entender la realidad del funcionamiento de los cuidados de familiares (ascendientes, descendientes, etc.) y devaluarlos hasta el extremo de opacarlos tras la exigencia formalista de la cohabitación física en la misma planta de un edificio común, es vaciar de contenido la finalidad misma de la prestación en favor de familiares (cuidadores), lo que tiene sin duda un impacto estadístico mayor en el sexo femenino, pudiéndose incurrir, en este caso, en una discriminación indirecta por razón de género.

5. Conclusiones

La sentencia comentada es relevante por integrar la perspectiva de género en el análisis jurídico del requisito de «convivencia» (art. 226.2 a) LGSS), en base al impacto desproporcionado de género de estas prestaciones en correspondencia con la feminización de los cuidados. Ello no es una opción de quien juzga sino una obligación legal en virtud del principio internacional de diligencia debida que debe desplegarse ante la situación de marginalidad real o potencial en la cual se puedan encontrar mayoritariamente las mujeres. Juzgar con perspectiva de género es una hermenéutica jurídica correctora que ayuda a comprender las causas de las desigualdades estructurales entre mujeres y hombres y a trazar estrategias jurídicas que permitan detectar, corregir y compensar situaciones desiguales de género. El objetivo es lograr la igualdad (de resultado) entre ellas y ellos.

Las prestaciones en favor de familiares tienden a remediar la situación de necesidad padecida por persona (mayoritariamente mujeres) tras dedicar un tiempo de su vida a los cuidados de otra (pensionista) con la que mantiene vínculos familiares cercanos. Ello debe llevarnos a flexibilizar la interpretación del requisito legal de convivencia, más allá de una estricta cohabitación física, pues la finalidad de las prestaciones familiares, vinculadas a la convivencia y el cuidado, tiene un componente claramente social, humano y asistencial que quedaría diluido en una interpretación mecanicista. No entender la realidad del funcionamiento de los cuidados de familiares (ascendientes, descendientes, etc.) y devaluarlos hasta el extremo de opacarlos tras la exigencia formalista de la cohabitación física en la misma planta de un edificio común, es vaciar de contenido la finalidad misma de la prestación en favor de familiares (cuidadores), pudiéndose incurrir en una discriminación indirecta por razón de género. Por ello, esta sentencia integra la igualdad como valor, en la interpretación del requisito «convivencia», para evitar efectos perversos que limiten el acceso a la justicia de las mujeres.