TS. Recidiva de una situación de incapacidad temporal 6 meses después de finalizar el anterior periodo. No es posible considerar como situación asimilada al alta la de quien está percibiendo el subsidio por desempleo
Desempleo e incapacidad temporal (IT). Determinación de si puede acceder a la IT en caso de recidiva (6 meses después de finalizar el anterior periodo) quien sufrió tiempo atrás un accidente laboral y percibe en la actualidad subsidio por desempleo. Requisito de encontrarse en situación asimilada al alta (SAA).
La situación de desempleo del nivel asistencial no puede entenderse SAA a los específicos efectos de lucrar prestaciones por IT, aunque tal asimilación al alta debe entenderse producida en dicha situación de desempleo asistencial, por inexistencia de norma específica de exclusión, a efectos de otras prestaciones, como las de jubilación, invalidez permanente y muerte. No hay que olvidar que la LGSS exige para causar derecho a las prestaciones del RGSS el requisito de estar afiliado y en alta en dicho Régimen o en SAA al sobrevenir la contingencia o situación protegida (art. 165.1) e identifica como SAA la de quien está percibiendo «prestación» por desempleo (art. 166.1). De conformidad con esa regla y con la doctrina de la Sala, eso implica que no cabe identificar como SAA la de quien viene percibiendo el subsidio o prestación asistencial. En el ámbito de la tutela frente al desempleo nuestro ordenamiento distingue claramente entre la «prestación por desempleo total o parcial» del nivel contributivo (art. 265.1 a).1º LGSS) y el «subsidio por desempleo» del nivel asistencial (art. 265.1 b).1º LGSS). Por tanto, la eventual duda sobre el alcance de las referencias contenidas en la OM de 13 de enero de 1967 («desempleo involuntario total y subsidiado») y el RD 84/1996 («situación legal de desempleo, total y subsidiado») han de disiparse en el sentido expuesto tanto por razones de jerarquía y modernidad normativa cuanto de carácter sistemático. De este modo, quien se encuentra percibiendo el subsidio asistencial por desempleo no se encuentra en SAA a los efectos del devengo del subsidio por IT, sin perjuicio de que ese tiempo sea cotizado respecto de determinadas situaciones de necesidad. Es verdad que la OM de 1967 no realiza distinción alguna, pero ello obedece al modo en que se protegía el desempleo en el momento de su promulgación, habiendo sido nuestra doctrina la que acomodó la literalidad del precepto reglamentario a las previsiones posteriores de la Ley 31/1984 y de la LGSS. Ya con posterioridad, el propio tenor de la Ley despeja las dudas. Tampoco es pensable que las invocaciones al texto constitucional o los Tratados Internacionales reclamando una especial protección por desempleo puedan alterar la anterior conclusión. Primero, porque, precisamente, el resultado a que se llega acaba haciendo primar el subsidio de tal índole sobre el de la IT. Segundo, porque, con carácter general, compete al legislador determinar el modo y alcance de la protección a situaciones de necesidad. Tercero, porque la LGSS ha ordenado el tránsito entre la IT y la percepción de la prestación (contributiva) por desempleo, pero ha obviado hacer lo propio con el subsidio (asistencial), dando a entender de ese modo que no cabe alterar su abono (al margen de que se dispense la asistencia sanitaria) como consecuencia de los procesos de IT que puedan surgir.
(STS, Sala de lo Social, de 4 de julio de 2023, rec. núm. 3121/2020)
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