Desplazamiento de trabajadores en una prestaci贸n transnacional. Criterio de la ITSS

Desplazamiento de trabajadores en una prestaci贸n transnacional. Criterio de la ITSS

La Inspecci贸n de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ha publicado un Criterio T茅cnico que aclara dudas a empresas sobre c贸mo abordar el tema de un desplazamiento de un trabajador en el marco de prestaciones transnacionales de servicios聽 con otros Estados miembros de la UE o del Espacio Econ贸mico Europeo, debido a las m煤ltiples solicitudes de informaci贸n que han ido recibiendo a lo largo de los 煤ltimos a帽os que no quedaban solventadas con el Criterio T茅cnico anterior 42/2005, ahora sustituido.

El Criterio se divide en 7 apartados titulados:

  1. La libertad de prestaci贸n de servicios
  2. El car谩cter transnacional de la prestaci贸n.
  3. Los trabajadores desplazados.
  4. Las condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados
  5. La seguridad social de los trabajadores desplazados
  6. El desplazamiento de trabajadores por empresas聽 establecidas en Espa帽a
  7. Actuaciones de la ITSS

En el conjunto de las normas comunitarias la libertad de prestaci贸n de servicios es pilar fundamental聽 y esta libertad no solo exige eliminar toda discriminaci贸n聽 por raz贸n de la nacionalidad sino tambi茅n suprimir cualquier restricci贸n cuando pueda聽 obstaculizar聽 las actividades del prestador establecido en otro estado miembro.

Para esa protecci贸n de la libre prestaci贸n de servicios se requiere que exista realmente una empresa en el estado de establecimiento y que聽 lleve a cabo una aut茅ntica prestaci贸n de servicios.聽 Se trata de que quede acreditada la realidad y funcionamiento de la empresa y no la mera apariencia de un contratista.

Una vez que quede descartada la concurrencia de un supuesto il铆cito de empresa ficticia o de cesi贸n ilegal, es importante que quede acreditado el car谩cter transnacional de la prestaci贸n de servicios. Es decir, para que la prestaci贸n tenga car谩cter de transnacional, 鈥渟e exige que el prestador est茅 establecido en el estado miembro de establecimiento. Lo cual implica que disponga de un soporte material organizativo en el territorio de dicho estado鈥.

El empresario que desplacen trabajadores deber谩 comunicar su desplazamiento desde el inicio con independencia de su duraci贸n (salvo que no exceda de 8 d铆as), art. 5, Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestaci贸n de servicios transnacional

Se entiende por 聽trabajador desplazado como aquel que, cualquiera que sea su nacionalidad, haya sido 鈥渄esplazado a Espa帽a durante un periodo limitado de tiempo en el marco de una prestaci贸n de servicios transnacional, siempre que exista una relaci贸n laboral entre tales empresas y el trabajador durante el periodo de desplazamiento鈥, estando incluido tambi茅n el trabajador de una ETT puesto a disposici贸n de una empresa usuaria en el extranjero.

Esto es desarrollado por el Criterio que analiza los elementos esenciales que definen a un trabajador desplazado:

  1. El contrato de trabajo. La empresa solo puede desplazar a los trabajadores con los que聽 tenga una relaci贸n laboral habitual o bien concertar un contrato de trabajo聽 celebrado solo para esa prestaci贸n transnacional.
  2. El mantenimiento de la relaci贸n durante todo el periodo de desplazamiento, siendo la empresa que desplaza la 煤nica que puede rescindir el contrato y la que debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones聽 con respecto al salario, Seguridad Social, etc鈥
  3. Temporalidad del desplazamiento. De no ser temporal, el trabajador se deber铆a insertar en el mercado de trabajo del pa铆s de destino por lo que resultar铆a aplicable la legislaci贸n de aquel pa铆s.
  4. Nacionalidad de los trabajadores desplazados. En este punto el criterio aclara que si se trata de un trabajador no comunitario, pero que se encuentren en situaci贸n de residencia regular, estable y autorizados para trabajar en el estado miembro de la empresa que les haya contratado no necesitara autorizaci贸n para trabajar en Espa帽a. En cambio cuando se trate de trabajadores no comunitarios desplazados a Espa帽a por empresas no pertenecientes al EEE los trabajadores s铆 deber谩n disponer de la correspondiente autorizaci贸n para trabajar.

El cuarto apartado toca el tema de las condiciones de trabajo y se帽ala que la aplicaci贸n a los trabajadores desplazados de condiciones de trabajo inferiores a las reales del estado de acogida en el que se prestan servicios es uno de los m谩s frecuentes incumplimientos. Pero el art 3 de la Ley 45/1999 establece que las empresas que est茅n incluidas dentro de su 谩mbito de aplicaci贸n deber谩n garantizar a sus trabajadores, cualquiera que sea la legislaci贸n aplicable al contrato de trabajo, las condiciones de trabajo previstas en las disposiciones legales aplicables al lugar y sector聽 de que se trate relativas a determinadas materias: tiempo de trabajo, salario, igualdad de trato y no discriminaci贸n, trabajo de menores o prevenci贸n de riesgos laborales. Esto, en definitiva, supone que聽 en todas las materias a que se refiere a la ley se aplicar谩 la legislaci贸n laboral espa帽ola sin perjuicio de la aplicaci贸n a los trabajadores de otras normas m谩s favorables.

Se resalta en el Criterio que, al ser frecuente los incumplimientos en materia de jornada y descansos, se recuerda que se aplican 铆ntegramente los art 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores.

En cuanto a la Seguridad Social, 鈥渓a empresa que desplaza a sus trabajadores puede mantenerlos bajo la legislaci贸n de Seguridad Social del estado de establecimiento鈥. En caso de desplazamiento temporal y a efectos de mantener la legislaci贸n de Seguridad Social del estado de establecimiento, la empresa聽 pedir谩 a la instituci贸n competente聽 la cumplimentaci贸n del formulario A1 鈥淐ertificado de legislaci贸n aplicable鈥 (aqu铆 este formulario se solicita mediante el modelo TA 300). 聽Este formulario, una vez expedido, es vinculante para las instituciones de Seguridad Social de los dem谩s estados miembros

Por 煤ltimo, en cuanto a la competencia inspectora, la vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones establecidas corresponde a la Inspecci贸n de Trabajo y Seguridad Social: en concreto la tipificaci贸n est谩 en materia de condiciones de trabajo en el art 10.4, en materia de incumplimiento en relaci贸n con la obligaci贸n de comunicaci贸n en el art. 10.1,2 y 3 y por obstrucci贸n se sancionar谩n conforme al art 50, todos del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.