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TS. En las sanciones administrativas y disciplinarias, el acoso sexual no exige únicamente un comportamiento explícito, sino que puede ser implícito si es inequívoco

Enviado por Editorial el Vie, 22/12/2023 - 10:21
En las sanciones administrativas y disciplinarias el acoso sexual no exige únicamente un comportamiento explícito, sino que puede ser implícito si es inequívoco. Imagen de la mano de un hombre tocando la mano de una mujer, y la mujer con su otra mano, intenta apartarla

Acoso sexual. Sanciones administrativas y disciplinarias. Jefe médico que muestra constantes atenciones no requeridas a una médico durante un período de dos años, concretándose las mismas en convocatorias al despacho por motivos no profesionales, llamadas de aquel al móvil y al busca y trato diferente en la relativo a la inclusión de fotografías en la página web del servicio. Para dilucidar la cuestión hay que diferenciar, ante todo, entre acoso sexual y acoso por razón de sexo.

De la lectura del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 se infiere, sin excesiva dificultad, que el acoso sexual es un comportamiento guiado por la libido o deseo sexual, elemento que no está presente en el acoso por razón de sexo. Este último consiste, más bien, en el menosprecio, el maltrato, la amenaza, la represalia y otras conductas ofensivas que están determinadas por el sexo de la persona afectada. Aquí el móvil no es la libido, sino el desprecio o la subestima del agente hacia personas de un sexo determinado. El acoso sexual es un comportamiento distinto: el agente busca alcanzar el contacto sexual, de un tipo u otro, con la persona afectada. El comportamiento de naturaleza sexual, a que se refiere el apartado primero del artículo 7 de la LO 3/2007, no puede ser interpretado únicamente como contacto físico o como requerimiento del mismo mediante palabras. Hay formas de conducirse que, aun siendo implícitas, resultan inequívocas dentro de un determinado ambiente cultural. El verdadero interrogante es entonces qué características deben concurrir en un comportamiento implícito para que quepa razonablemente subsumirlo en la definición establecida en el mencionado apartado primero del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 y, por consiguiente, para que sea respetuoso de la exigencia de tipicidad inherente al artículo 25 de la Constitución. Pues bien, aparte de que se trate -como quedó dicho más arriba- de un comportamiento guiado o determinado por la libido o deseo sexual, esta Sala entiende que hay al menos tres órdenes de datos a valorar: A) La existencia o inexistencia de aceptación libre por parte de la persona afectada. Además, incluso si hubiera consentimiento, un comportamiento objetiva y gravemente atentatorio contra la dignidad de la persona afectada podría constituir acoso sexual. B) El contexto (profesional, docente, etc.) en que el comportamiento se produce, valorando hasta qué punto la persona afectada ha podido eludir los requerimientos y las molestias. C) La dimensión temporal, pues a menudo no tiene el mismo significado -ni la misma gravedad- un suceso aislado que toda una serie sostenida y continuada de actos. Estos elementos habrán de valorarse a la vista de las circunstancias de cada caso. Se trata de criterios o indicios racionales de que un comportamiento es constitutivo de acoso sexual, sin que desde luego hayan de darse todos ellos cumulativamente. No es ocioso añadir que, si bien la jurisprudencia penal sobre el delito de acoso sexual (art. 184 del Código Penal) puede servir de orientación en esta sede, la definición del acoso sexual es más amplia a efectos disciplinarios que a efectos penales. Ello se debe no solo a que el Derecho Penal opera solo contra las transgresiones más graves de los bienes jurídicos, sino también a que en la esfera disciplinaria se tutela también el correcto funcionamiento de los servicios públicos y, por tanto, pueden y deben sancionarse conductas que no serían penalmente reprochables. En consecuencia, el apartado primero del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 no exige que el comportamiento, físico o verbal, de naturaleza sexual sea explícito. Puede ser implícito, siempre que resulte inequívoco.

(STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de noviembre de 2023, rec. núm. 8880/2021)

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