I. Consideraciones previas: aspectos políticos, económicos y sociales

I. Consideraciones previas: aspectos políticos, económicos y sociales

La medida que da origen a este artículo, y que ha sido aprobada por el Gobierno, a través de Real Decreto-Ley, con su consiguiente desarrollo reglamentario, consiste en regular una modalidad de abono acumulado y anticipado de la prestación por desempleo, a la que pueden acogerse los trabajadores extranjeros no comunitarios que decidan voluntariamente regresar a su país de procedencia.

Esta medida tiene varias lecturas:

La lectura del Gobierno, que encuadra esta medida en un marco orientado a ordenar el fenómeno migratorio y los flujos migratorios.

Se trata de que en una coyuntura económica «difícil» y «restrictiva» para la búsqueda de empleo como la actual, de cara a ofrecer a los trabajadores extranjeros oportunidades y recursos para su inserción laboral, se dé la oportunidad al inmigrante desempleado de retornar a su país de origen, facilitándole allí medios económicos para su reinserción laboral y profesional, unido a la cualificación y experiencia profesional adquirida en España.

Desde este punto de vista, la medida trata de dar una respuesta inmediata a las necesidades de un colectivo muy afectado por el incremento de las cifras del paro, ofreciendo una oportunidad que, por un lado, es beneficiosa para la economía española, al decrecer el número de parados y, por otra, puede suponer una oportunidad de reincorporación laboral en los países de origen.

 

Precisiones:

En determinados círculos próximos al Gobierno, se ve esta medida como piedra angular de lo que se ha venido a denominar «migración circular», es decir, aquella por la que los nacionales de determinados países emigran con el convencimiento de volver algún día a su país. Si estas migraciones se gestionan adecuadamente por parte de los Estados, pueden hacer posible un cierto grado de movilidad legal entre dos países en uno y otro sentido, acorde a intereses mutuos.

Por ejemplo, se puede crear una fórmula para que personas de otros Estados emigren temporalmente a España para trabajar, estudiar, formarse y cualificarse, a condición de que, al final de un determinado período, restablezcan su residencia y su actividad principal en su país de origen. Este tipo de medidas, debidamente gestionadas, reducirían en el país de origen la fuga de cerebros o de categorías específicas de emigrantes, generalmente con cualificaciones medias o elevadas (por ejemplo, médicos, ingenieros, etc.) 1.

 

• La lectura de otros grupos parlamentarios que rechazaron la medida en su tramitación parlamentaria 2, así como de algunas asociaciones de inmigrantes en nuestro país, o del propio Foro para la Integración Social de los Inmigrantes.

Desde otros puntos de vista, esta medida se considera improvisada, insuficiente y con muy pocas previsiones de éxito. Fundamentalmente, se critica su carácter oportunista, cuando las cosas no van bien para la economía española y crece el número de desempleados, especialmente, entre la población inmigrante. Se achaca una falta de visión global, que en el marco de las políticas de la Unión Europea, gestione efectiva y razonablemente los flujos migratorios, tanto hacia dentro como hacia fuera, evitando la entrada masiva de inmigrantes irregulares, primero, para ordenar, después, una salida incentivada y coordinada entre los distintos Ministerios y con acuerdos internacionales con los países de origen y de retorno.

Desde los potenciales beneficiarios, la medida no ha tenido una gran acogida. No se espera un retorno masivo, ni tampoco es un incentivo cambiar tres años de estancia en España, por la vuelta al país de origen, por una cantidad que es a todas luces insuficiente, a cambio de lo que cuesta hoy día disfrutar de una residencia legal en España. Los irregulares no son beneficiarios, y seguirán subsistiendo gracias a la economía sumergida. Los recién llegados, o con empleos inestables e intermitentes, o sin estar de alta en Seguridad Social, no podrán disfrutar de una cuantía acumulada y anticipada, que en caso de acceder al derecho, será a todas luces insuficiente. Los que lleven más tiempo en España, los únicos que podrían sacar partido a esta medida, ya están suficientemente arraigados para volver a su país de origen, y tampoco les trae cuenta. Es por ello, una medida sin muchas posibilidades de éxito, en ningún caso masiva, y para nada la solución a la población inmigrante que se encuentra en desempleo en nuestro país 3.

Desde el propio Foro para la Integración Social de los Inmigrantes se plantea la cuestión de su ilegalidad, en aspectos como la limitación que supone el compromiso adquirido por el inmigrante beneficiario de la medida de renunciar a una autorización de residencia y trabajo, aunque sea temporal, durante tres años, así como renunciar a una protección social para la que se ha estado cotizando y a la que no se tiene derecho, como es el subsidio de desempleo.

De estas lecturas generales, derivan algunos interrogantes sobre las características de la medida:

1. ¿Carácter coyuntural y oportunista, o permanente y planificado de la medida?

En principio es una medida de carácter permanente, aunque no se escapan algunos tintes oportunistas y coyunturales, derivados de la propia situación económica del país.

Si bien esta medida se caracteriza por su vocación de permanencia, constituyéndose además como un instrumento estable para la ordenación de los flujos migratorios y eje de una política de gestión de las migraciones, lucha contra el desempleo y cooperación internacional, a nadie escapa que llega en un momento crítico, que es muy limitada (afecta directamente solo a los países con los que España tiene acuerdo de Seguridad Social, excluyendo a los comunitarios), que hay otras prioridades, como es limitar la entrada masiva de inmigrantes irregulares y que no se ha adoptado en el marco de un programa de cooperación internacional, ni siquiera de la Unión Europea.

Aparte de esto, cabría plantarse por qué en determinados momentos, cuando hay escasez de mano de obra, se procede a una regularización masiva de inmigrantes, sin que en ese momento se plantee ninguna política de retorno. Y en otras circunstancias (como la actual) conviene incentivar la marcha de trabajadores a sus países de origen, porque casualmente allí se da por hecho que podrán acceder a otro mercado laboral, en mejores circunstancias. Pero claro, no pueden olvidarse las siguientes preguntas:

  • ¿Por qué vino el inmigrante a España?
  • ¿Por qué no se quedó en su país, trabajando, rodeado de su familia y conocidos?
  • ¿Por qué ahora de repente se va a insertar laboralmente en su país de origen?
  • ¿Cómo sabemos, en el escenario de una crisis internacional, que en sus países de origen los inmigrantes estarán mejor que nosotros?
  • ¿Qué resulta más rentable para el potencial beneficiario, permanecer con su familia en España percibiendo la prestación por desempleo (teniendo acceso a asistencia sanitaria, educación, servicios sociales...) o capitalizarla y afrontar los gastos que conlleva un retorno (viaje, estancia...)?

2. ¿Es una medida voluntaria en su adopción, u obligatoria en cuanto a la imposición de no retorno?

En cuanto a que es opcional por parte del beneficiario, se trata de una medida de carácter voluntario, es decir, que no está diseñada para rechazar la presencia de inmigrantes desempleados en nuestro país. El inmigrante desempleado, podrá:

  • Quedarse en España con derecho a la percepción ordinaria de la prestación por desempleo y tratar de encontrar un nuevo puesto de trabajo.
  • Regresar a su país de origen, con el incentivo económico que supone el cobro acumulado y anticipado de la prestación por desempleo con las ayudas complementarias previstas.

Ahora bien, tampoco se puede olvidar que siendo voluntaria su solicitud, al inmigrante se le va a exigir un compromiso, la renuncia al subsidio por desempleo y la imposibilidad de obtener autorización de residencia y trabajo. Por tanto, aunque voluntaria, la medida es limitativa de derechos.

3. ¿Es legal una medida que a pesar de ser voluntaria, supone una renuncia de derechos legalmente reconocidos?

Ahondando en lo anterior, el inmigrante que se acoge al retorno para capitalizar la prestación por desempleo a la que tenga derecho, además de renunciar a su autorización de residencia y trabajo durante un período de tres años, resulta excluido del nivel asistencial de la protección por desempleo.

Así, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, TRLGSS) 4, cuando regula la protección por desempleo alude a dos niveles de carácter público y obligatorio 5:

  • El nivel contributivo: para proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir por la pérdida de un empleo anterior. Este nivel es el único que se permite al inmigrante que se acoge al incentivo económico de percibir la prestación acumulada y anticipada.
  • El nivel asistencial, complementario del anterior, que garantiza protección a los trabajadores desempleados que se encuentren en alguna de las situaciones previstas, fundamentalmente por la carencia de rentas.
    Este nivel es el que resulta afectado en su totalidad, ya que a tenor de lo previsto en el artículo 4.2 del Real Decreto 1800/2008, una vez producido el abono de la prestación, no se podrán obtener los subsidios por agotamiento de la prestación (especialmente, el subsidio para mayores de 52 años, que les permitiría asegurar unas rentas hasta el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación). El mismo artículo precisa que no se podrá acceder a las prestaciones y subsidios por desempleo en un período de, al menos, tres años.

De todo ello, resulta que una norma de carácter reglamentario, es decir, un Real Decreto, está limitando el alcance de la protección por desempleo previsto en una norma con rango de ley. Hay que observar que el Real Decreto-Ley 4/2008 solo contempla el compromiso de no retorno en un plazo de tres años, pero no la renuncia a la protección por desempleo de carácter asistencial.

Es por ello que el Dictamen del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes 6 advierte de que el Real Decreto en cuestión vulnera el principio de legalidad, tanto en lo relativo a la prohibición de entrada como a la renuncia de los subsidios por desempleo.

Pero también, el artículo 206 del TRLGSS establece además de la prestación económica de desempleo contributiva, otra prestación, que aquí también se elude, como es el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social durante la percepción de las prestaciones por desempleo.

En este caso, el artículo único.seis del Real Decreto-Ley 4/2008 (ahora sí, con rango de ley), prevé que el pago anticipado y acumulado de la prestación contributiva por desempleo no conllevará ninguna cotización a la Seguridad Social.

El nivel asistencial también prevé el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria, protección a la familia y, en su caso, jubilación, durante la percepción del subsidio por desempleo. Por supuesto, estas cotizaciones, tampoco se hacen efectivas, al ni siquiera tener derecho al nivel asistencial en su totalidad.

Por último, la acción protectora del desempleo comprende también acciones específicas de formación, perfeccionamiento, orientación, reconversión e inserción profesional en favor de los trabajadores desempleados, y aquellas otras que tengan por objeto el fomento del empleo estable (art. 206.2 del TRLGSS). Estas concretas ayudas tampoco serán de aplicación, si bien pueden entenderse sustituidas por otras análogas, previstas para facilitar el retorno voluntario, en el marco de los programas, proyectos y actuaciones de la cooperación española en el país de origen (disp. adic. primera del RD 1800/2008).

 

Precisión:

Hay que valorar en este punto que el derecho a la protección por desempleo viene determinado por las cotizaciones de las empresas en que haya estado ocupado el trabajador y las suyas propias, en el período comprendido en los seis últimos años. Esa protección incluye los dos niveles (contributivo y asistencial) sin que quepa aceptarse la renuncia del derecho. Una cosa es renunciar a las cantidades que le puedan corresponder al trabajador, por ejemplo, por incompatibilidad de la prestación si efectivamente realiza un trabajo por cuenta propia o ajena, y otra renunciar al derecho mismo y no poder hacerlo efectivo aunque el potencial beneficiario se encuentre en alguna de las situaciones protegidas por una norma con rango de ley.

 

4. ¿Es adecuada la utilización del mecanismo de la capitalización de la prestación por desempleo, de acuerdo a su finalidad y naturaleza?

La capitalización de la prestación por desempleo es una medida de fomento de empleo en economía social y empleo autónomo, regulada en el artículo 228.3 del TRLGSS y en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio.

En concreto, el TRLGSS dispone en su artículo 228.3 que cuando así lo establezca un Programa de Fomento del Empleo, la Entidad Gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente de percibir.

Esta posibilidad, hasta ahora, solo estaba prevista en los casos siguientes:

  • Beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales, siempre que no hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades superior a los 24 meses, o constituirlas.
  • Beneficiarios que pretendan constituirse como trabajadores autónomos siempre que se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33 por 100.
    En estos supuestos, el abono de la prestación se realizará de una sola vez por el importe que corresponda a la aportación obligatoria establecida con carácter general en cada cooperativa, o al de la adquisición de acciones o participaciones del capital social en una sociedad laboral. En ambos casos, en lo necesario para acceder a la condición de socio o a la inversión necesaria para desarrollar la actividad en el caso de trabajadores autónomos con minusvalía.
    Se abonará como pago único la cuantía de la prestación, calculada en días completos, de la que se deducirá el importe relativo al interés legal del dinero: el 5,50 por 100 hasta el 31 de diciembre de 2008.
    La Entidad Gestora podrá abonar mensualmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social, y en este supuesto:

    1. La cuantía de la subvención a abonar será fija y corresponderá al importe de la aportación íntegra del trabajador a la Seguridad Social al inicio de la actividad subvencionada, calculada en días completos de prestación.
    2. El abono se realizará mensualmente por la Entidad Gestora al trabajador, previa comprobación de que se mantiene de alta en la actividad subvencionada, hasta agotar la cuantía de la prestación por desempleo.

  • Beneficiarios de la prestación por desempleo de nivel contributivo, que pretendan constituirse como trabajadores autónomos y no se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33 por 100. El abono de una sola vez se realizará por el importe que corresponde a la inversión necesaria para desarrollar la actividad, incluido el importe de las cargas tributarias para el inicio de la actividad, con el límite máximo del 60 por 100 7 del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo pendiente de percibir.

Los efectos económicos del abono del derecho solicitado se producirán a partir del día siguiente al de su reconocimiento, salvo cuando la fecha de inicio de la actividad sea anterior a la resolución y posterior a la solicitud del derecho; en cuyo caso se estará a la fecha de inicio de esa actividad.

La extensión de esta fórmula a determinados inmigrantes, perceptores de la prestación contributiva de desempleo, plantea la desnaturalización de la medida. Es decir, si este mecanismo se enmarca en un Programa de fomento de empleo, previa acreditación de llevar a cabo una actividad laboral, como socio de cooperativas o sociedades laborales, o como trabajador autónomo, en el caso de los inmigrantes que retornan a su país de origen, no hay un condicionamiento previo de realizar cualquier actividad por cuenta propia o ajena. El fomento del empleo pasa a un segundo plano y queda indeterminado, siendo primordial que ese inmigrante no retorne a España en un plazo de tres años, trabaje o no.

Por tanto, no serán de aplicación a esta modalidad los siguientes requisitos específicos previstos para los supuestos de los Programas de capitalización de la prestación de desempleo de pago único, comentados anteriormente:

  • Ser beneficiario de una prestación contributiva por desempleo y tener pendiente de percibir, al menos, tres mensualidades.
  • No haber hecho uso de este derecho en los cuatro años inmediatamente anteriores.
  • Acreditar la incorporación como socio trabajador o de trabajo a una Cooperativa de Trabajo Asociado o Sociedad Laboral, de forma estable y a tiempo completo o parcial, o el inicio de una actividad como trabajador autónomo.
  • No iniciar la actividad con anterioridad a la solicitud de la capitalización de prestaciones.

 

Precisión:

No obstante, sí serán aplicables las disposiciones generales de la protección por desempleo establecidas en el TRLGSS, en lo no previsto expresamente en el Real Decreto-Ley 4/2008 y en el Real Decreto 1800/2008, como por ejemplo:

•  La obligación de inscripción como demandantes de empleo en el Servicio Público de Empleo.

•  Acreditar la situación legal de desempleo.

•  Tener reconocida la prestación contributiva por desempleo.

Adviértase que, siguiendo con el argumento anterior, con estos requisitos formales no se pretende que quede acreditada la voluntad de trabajar del inmigrante, quedando así desnaturalizada la vía del abono anticipado de la prestación por desempleo.

 

5. Realmente, ¿será efectiva la medida? ¿Será suficiente la cuantía ofrecida para «comprar el retorno» al país de origen al inmigrante desempleado?

La denominada «ayuda de retorno» deberá cubrir la vuelta al país de origen, no solo del beneficiario sino de los familiares, incluyendo los gastos de viaje y de establecimiento en el lugar de destino.

Además, el regreso nos imaginamos que será, cuando menos, «casi de imprevisto», ya que el trabajador extranjero tendrá que retornar a su país en el plazo máximo de 30 días naturales desde la realización del primer pago.

Naturalmente, la cuantía de la prestación abonada en dos plazos (40% en España, una vez reconocido el derecho y el 60% restante en el país de origen, en los 90 días siguientes al primer pago como plazo máximo), dependerá del tiempo de ocupación cotizada en los últimos seis años, y en función de las bases de cotización por desempleo de los últimos seis meses.

Así, los días de prestación a que se tendrá derecho estarán en función de la siguiente escala:

 

 

Período de ocupación cotizada en los 6 últimos años 

Duración de la prestación 

Desde 360 hasta 539 días

120 días

Desde 540 hasta 719 días

180 días

Desde 720 hasta 899 días

240 días

Desde 900 hasta 1.079 días

300 días

Desde 1.080 hasta 1.259 días

360 días

Desde 1.260 hasta 1.439 días

420 días

Desde 1.440 hasta 1.619 días

480 días

Desde 1.620 hasta 1.799 días

540 días

Desde 1.800 hasta 1.979 días

600 días

Desde 1.980 hasta 2.159 días

660 días

Desde 2.160 días

720 días

 

A su vez, la base reguladora será el promedio de las bases de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, excluida la retribución por horas extraordinarias, por las que se haya cotizado durante los últimos 180 días precedentes a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar. A esta base, le es de aplicación un tipo, que será:

  • Durante los 180 primeros días, el 70 por 100 de la base reguladora.
  • A partir del día 181, el 60 por 100 de la base reguladora.

Ejemplo práctico:

Con un mínimo de un año trabajado y cotizado, el trabajador podrá capitalizar cuatro mensualidades de la prestación por desempleo.

Con el máximo de seis años trabajados y cotizados, se podrá tener derecho a 24 meses de prestación capitalizada, en función de las bases de cotización acreditadas en los últimos seis meses.

En cualquiera de los casos, la cuantía económica a percibir no podrá sobrepasar las siguientes cuantías mensuales, que actúan como tope máximo de la prestación:

  • En el caso de trabajadores sin hijos a cargo: 175 por 100 del IPREM incrementado en una sexta parte. Para el año 2008: 1.055,33 euros/mes.
  • En el caso de trabajdores menores de 26 años a su cargo:

    • Con un hijo: 200 por 100 del IPREM mensual, incrementado en una sexta parte. Para el año 2008: 1.206,10 euros/mes.
    • Con dos o más hijos: 225 por 100 del IPREM mensual, incrementado en una sexta parte. Para el año 2008: 1.356,86 euros/mes.

Además, habrá que descontar la retención del Impuesto sobre la Renta, en función del importe que suponga la cuantía de la prestación por desempleo en el año, y la normativa fiscal de aplicación.

 

Precisión:

Si tomamos una cantidad media, atendiendo a todos estos factores, el beneficiario podrá obtener entre 7.000 y 10.000 euros, más las ayudas complementarias (el coste del viaje del beneficiario y una pequeña ayuda para el billete de regreso de los familiares) con los que tendrá que afrontar el retorno, las oportunidades de buscar un trabajo o medios de vida, una vivienda digna y unas condiciones apropiadas para él y para el resto de su familia (por ejemplo, la educación de sus hijos).

Alguna Asociación de inmigrantes estimaba que para que el retorno se pueda plantear, el inmigrante debería contar con un mínimo de 20.000 euros, cantidad que solo sería posible recibir con una larga carrera de cotización (al menos seis años) y una base de cotización más bien alta.

 

Todo ello hay que ponerlo en relación con la situación de los inmigrantes que se encuentran legalmente en España y que pueden acogerse a esta medida: nacionales de países que tengan suscrito un convenio bilateral de Seguridad Social con España. Analizando la situación en estos países, en su mayoría no se puede desconocer que si estas personas emigraron, fue porque realmente allí no existían posibilidades de integración o de reinserción en el mercado laboral.

6. ¿Se trata de una medida de extraordinaria o urgente necesidad, a pesar de su carácter y vocación de permanencia?

La utilización de la figura de un Real Decreto-Ley implica una situación de urgente y extraordinaria necesidad. En este caso da la impresión de que se trata de aprovechar esta medida para rebajar los efectos de la situación de crisis en el empleo que determinan unas cifras incómodas de desempleo. Ello puede servir tanto a las tesis de la necesidad de aplicar la medida con carácter inmediato (¿para regular los flujos migratorios?), como a la cuestión de oportunidad, para tratar de dar salida a desempleados «incómodos» de nuestro país, garantizando el «no regreso», eso sí, con carácter voluntario, y con vocación de permanencia.

La misma norma hace referencia a esta situación «para ofrecer a los trabajadores extranjeros oportunidades y recursos para su inserción laboral y profesional en sus países de origen».

La urgencia vendría determinada en la aplicación de la medida con carácter inmediato, tanto por la coyuntura en que se va a aplicar, como por la finalidad que persigue la misma, de dar respuesta inmediata a las necesidades de las personas a las que va dirigida.

La fundamentación sería, en palabras del Gobierno, que la demora en su aplicación ocasionaría que las expectativas de inserción laboral o profesional en los países de origen y el acogimiento a las medidas de retorno voluntario no podrían ser efectivas en muchos casos. Ello ocurriría si el acogimiento a las medidas de retorno voluntario no pudiera tener efecto al no poder percibir el trabajador de forma acumulada y anticipada la prestación por desempleo como consecuencia de la mayor tardanza en la aprobación de las disposiciones que regulen esa forma de cobro de la mencionada prestación. Parece lógico evitar el retraso de una medida que amplía derechos y beneficios a los trabajadores inmigrantes.

Cabe preguntarse entonces, si realmente la urgencia viene determinada por el interés de los inmigrantes que retornan, ¿por qué no se ha producido antes? Es decir, si además de una medida particular, destinada a determinados colectivos, con vocación de permanencia, es una pieza clave de la política migratoria del Gobierno, parece lógico pensar que esa urgencia se tendría que haber producido mucho antes.

Queda por tanto el sustrato del carácter oportunista de la medida, potenciada más bien ante el incremento del desempleo en España, especialmente de la población inmigrante, que por razones de política migratoria o en interés de los inmigrantes, sin dejar de reconocer que en situaciones adversas, como en la actual, sea necesaria facilitar la posibilidad de retorno del inmigrante.

7. ¿No es una desigualdad de trato ofrecer esta posibilidad voluntaria a solo unos pocos extranjeros, amparándose en el hecho de los convenios bilaterales de Seguridad Social? ¿Sabemos cuál es el criterio para extender la medida al resto de extranjeros?

Fijémonos ahora en el ámbito subjetivo de la medida. Se abre la posibilidad de la capitalización acumulada y anticipada de la prestación por desempleo, pero solo para nacionales de 20 países con los que España tiene convenio de Seguridad Social (incluida Andorra).

No tienen derecho a la medida los nacionales de otros países que no tengan convenio de Seguridad Social, y ello en base a que se pretende reforzar la garantía de computar todas las cotizaciones en ambos países a efectos de futuras prestaciones. Por tanto, si no se tienen en cuenta las cotizaciones efectuadas en España, ¿para qué se va a propiciar el regreso? Parece que a este colectivo se le envía el mensaje de que más vale que se quede en España, para que así pueda tener derecho al menos a la pensión española. Pero, ¿y si el inmigrante quiere irse, aún así, de todas formas? ¿Por qué a los que sí tienen convenio se les deja la opción del retorno a su propia voluntad y a los demás no? Por muy legítimo que sea el interés del Gobierno en asegurar las prestaciones, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas en España, ¿no habrá quizás otros intereses, personales, familiares o incluso laborales en el retorno?

 De hecho, la norma prevé que el Ministro de Trabajo e Inmigración, podrá extender la modalidad de abono de la prestación por desempleo señalada a los trabajadores extranjeros nacionales de países con los que España no tenga suscrito convenio bilateral en materia de Seguridad Social, siempre que:

  • Se considere que dichos países cuentan con mecanismos de protección social que garanticen la dispensa de una cobertura adecuada.
  • En atención a otras circunstancias específicas que puedan concurrir en los países de origen o en los solicitantes.

 

Precisión:

No queda claro, por tanto, en qué casos procederá la extensión de la medida, sin que exista hasta el momento una lista concreta de Estados (cabe entonces preguntarse: ¿Se regulará también por Decreto-Ley esta lista de Estados, en los que sus nacionales, tendrían las mismas razones de urgente y extraordinaria necesidad?

 

En definitiva, la existencia de convenio de Seguridad Social, no tendría que implicar una diferencia de trato para el colectivo de inmigrantes en paro, más cuando esta medida incentivadora del retorno es en sí misma restrictiva con las cotizaciones que lleva aparejada la prestación por desempleo (y en teoría, las del subsidio, si este fuera posible), y que en este supuesto directamente se eliminan.

Ahora bien, si nos fijamos en el resto de colectivos excluidos para optar por esta medida, no tienen derecho a ella los emigrantes españoles, aunque vayan a otros países con convenio de Seguridad Social o los comunitarios, miembros del Espacio Económico Europeo y Suiza (que en sí, a efectos de Seguridad Social, gozan del cómputo recíproco de las cotizaciones).

¿Acaso no tienen derecho estos trabajadores al cómputo de las cotizaciones realizadas en España? Entonces ¿por qué se les excluye? Seguramente, quepa siempre el amplio recurso a la política migratoria (a la carta, es decir, solo para lo que interesa).

8. La prohibición de regreso a España: ¿es una prohibición absoluta? ¿Cabe acudir a las vías extraordinarias de asilo o a la autorización de residencia por causas extraordinarias o humanitarias?

La aceptación de la prestación por desempleo anticipada y capitalizada, en dos plazos, conlleva el compromiso de no regresar a España en los tres años siguientes, sin que en ningún caso (no se establecen excepciones) el inmigrante pueda en ese plazo obtener ninguna autorización de residencia o de trabajo.

Este compromiso de no regresar a España, contemplado en el Real Decreto-Ley, es matizado o suavizado en el Real Decreto 1800/2008, que establece que no podrán concederse autorizaciones de residencia o trabajo. Es decir, parece que el Real Decreto entiende que sí se puede regresar para, por ejemplo, estancias de corta duración, viajes de turismo, o de visita a familiares y amigos.

No obstante, no se contempla la existencia de causas extraordinarias, como el asilo o la residencia en circunstancias excepcionales (por motivo de protección internacional o razones humanitarias), que pudieran actuar como excepción a la regla general. Aunque, en principio, serían causas que al no estar contempladas en la norma supondrían la denegación de cualquier tipo de residencia, incluso de carácter extraordinario, debería ser esa misma excepcionalidad, la que tendría que servir para no restringir más derechos que los que pueda tener cualquier extranjero.

Estas situaciones supondrían además un supuesto en el que no estaría contemplada la devolución de prestaciones indebidas, aunque por la propia naturaleza de la prestación por desempleo, estas deberían reintegrarse si se realizase cualquier tipo de actividad por cuenta propia o ajena.

Autores: P. Abril Larraínzar
E. Lanzadera Arencibia

1 Véase, en el ámbito de la Unión Europea, la Comunicación de la Comisión, de 16 de mayo de 2007, al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, sobre migración circular y asociaciones de movilidad entre la Unión Europea y terceros países.

2 El Grupo Parlamentario Popular y el de Esquerra Republicana, Izquierda Unida e Iniciativa per Catalunya Verds.

3 Así, por ejemplo, según ATIME (Asociación de Trabajadores Inmigrantes Marroquíes en España), quienes tienen derecho a percibir una prestación por desempleo son aquellas personas que han pasado un tiempo considerable en nuestro país, lo que significa, por tanto, que casi con toda probabilidad habrán formado una familia y un círculo de relaciones que frene el regreso a su país. Un 78 por 100 de los inmigrantes marroquíes afirma que no se acogería a esta medida, frente a un 8 por 100 que responde de manera favorable.

También SOS Racismo critica esta medida que excluye a quienes no tienen derecho a una prestación contributiva de desempleo, a los nacionales de países que no han firmado convenios bilaterales de Seguridad Social y a los ciudadanos de régimen comunitario, destacando entre ellos, por su fuerte presencia en España, a los ciudadanos rumanos.

Fuente: Nota informativa de AESAP n.º 212 Inmigración (www.aesap.es).

4 Aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29).

5 Artículo 208 del TRLGSS.

6 Dictamen de 25 de septiembre de 2008, por el que se informa favorablemente el Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el Real Decreto-Ley 4/2008, de 19 de septiembre, sin perjuicio de las reservas, observaciones y sugerencias señaladas.

7 Tras la reciente modificación introducida en la disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002 por el Real Decreto 1975/2008, de 28 de noviembre sobre las medidas urgentes a adoptar en materia económica, fiscal, de empleo y de acceso a la vivienda (BOE de 2 de diciembre), que amplía el límite máximo a un 60 por 100 (en lugar del 40% anterior).