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TSJ. COVID-19. El despido objetivo tras el ERTE se entiende injustificado, pero no prohibido: otro TSJ que se inclina por una discutida improcedencia

El despido objetivo tras el ERTE se entiende injustificado, pero no prohibido. Imagen de un establecimiento con el cierre de cerrado en la puerta

COVID-19. Despido por causas objetivas. Medidas temporales de suspensión de contrato o reducción de jornada (ERTE). Nulidad o improcedencia. Despido por causas productivas ante la situación provocada por la pandemia derivada de la COVID-19 y en base a nuevas restricciones aplicadas en el Principado de Asturias. Ausencia de puesta a disposición de la indemnización por despido.

De las disposiciones aplicables, que imponían el compromiso de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses (DA sexta del RDLey 8/2020) y la exclusión como justificativas de la extinción del contrato o del despido de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) y por fuerza mayor (art. 2 del RDLey 9/2020), no resulta una prohibición de despedir ni tampoco la sanción de nulidad para el caso de extinción del contrato o el despido de las personas afectadas por las suspensiones de contrato o reducciones de jornada de los artículos 22 y 23 del RDLey 8/2020. No contempla el citado artículo 2 del RDLey 9/2020 una verdadera prohibición de despedir, sino más bien una limitación en relación con las causas que pueden justificar la procedencia de un despido. Por lo tanto, si no se prevé por la norma una expresa prohibición de despedir, no puede resultar aplicable el artículo 6.3 del Código civil, que sanciona con la nulidad los actos contrarios a las normas prohibitivas. Pese a que tal precepto impide la consideración como causas justificativas del despido aquellas en las que se ampararon las medidas temporales de suspensión de contratos o reducción de jornada, tal previsión no determina la calificación del despido como nulo sino, en su caso, como improcedente. Nuestro ordenamiento jurídico y nuestra jurisprudencia no consagran la categoría del despido nulo por falta de causa, sino que la calificación que se impone es la de la improcedencia del despido. Para que proceda la declaración de nulidad no resulta suficiente, por tanto, con la inexistencia de causa justificada que ampare el despido, sino que es necesario un plus, la concurrencia de alguno de los supuestos para los cuales el legislador ha previsto expresamente tal declaración de nulidad, como son los reflejados en el artículo 55.5 del TRET. En definitiva, en el supuesto litigioso no se está ante un despido prohibido sino injustificado, y con ello, el mismo no puede ser calificado como nulo, sino como improcedente. Voto particular. Se sostiene la nulidad del despido. Esta consecuencia no siempre depende de que la actuación empresarial se produzca con violación de derechos fundamentales. La salvaguarda del empleo y la observancia del compromiso adquirido por la empresa no se pueden conseguir eficazmente si su incumplimiento puede resolverse con el pago de una indemnización al trabajador. En el caso, además, su cuantía (1490,94€) no tiene claramente eficacia disuasoria.

(STSJ de Asturias, Sala de lo Social, de 2 de noviembre de 2021, rec. núm. 1873/2021)

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